一

近日，一則行政處罰的新聞引發(fā)公眾廣泛討論。

李先生多年前買了一棵香樟樹(shù)載種在自家花園里，后因香樟樹(shù)遮擋屋內(nèi)采光而移至院外。又經(jīng)過(guò)數(shù)年，繁茂生長(zhǎng)的香樟樹(shù)再次擋住了李先生院內(nèi)花草的陽(yáng)光，李先生遂請(qǐng)人來(lái)修剪。但此修剪行為卻被小區(qū)居民舉報(bào)，城管部門經(jīng)調(diào)查后認(rèn)定李先生屬于砍伐行為，并對(duì)其做出金額高達(dá)14.42萬(wàn)元的罰款處罰。

接到處罰決定后，李先生相當(dāng)錯(cuò)愕，一來(lái)被修剪的香樟樹(shù)本來(lái)就是自己花錢所買；二來(lái)自己只是修剪樹(shù)木并未砍伐。其實(shí)，不僅作為當(dāng)事人的李先生感到困惑，這一處罰同樣超出了一般公眾的法律認(rèn)知和情感判斷。

在遭遇質(zhì)疑后，城管執(zhí)法部門對(duì)這一處罰的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)進(jìn)行了詳盡解釋，但其解釋是否具有說(shuō)服力，是否足以支持這一高額處罰的正當(dāng)性還需進(jìn)一步分析。

二

城管執(zhí)法部門對(duì)李先生予以處罰的直接依據(jù)在于《上海市綠化條例》。此條例是上海市人大常委會(huì)于2007年制定的地方性法規(guī)，最新修訂時(shí)間為2018年。

該條例第43條第2款中規(guī)定，“違反本條例第29條第1款規(guī)定，擅自砍伐樹(shù)木的，由市或區(qū)綠化管理部門處綠化補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)五至十倍的罰款”。

而該條例第29條則規(guī)定，“禁止擅自砍伐樹(shù)木。因下列原因確需砍伐樹(shù)木的，養(yǎng)護(hù)單位應(yīng)當(dāng)向市或區(qū)綠化管理部門提出申請(qǐng)：（一）嚴(yán)重影響居民采光、通風(fēng)和居住安全，且樹(shù)木無(wú)遷移價(jià)值的；（二）對(duì)人身安全或者其他設(shè)施構(gòu)成威脅，且樹(shù)木無(wú)遷移價(jià)值的；（三）發(fā)生檢疫性病蟲(chóng)害的；（四）因樹(shù)木生長(zhǎng)撫育需要，且樹(shù)木無(wú)遷移價(jià)值的”。

對(duì)于李先生修剪香樟樹(shù)的行為屬于“砍伐”的認(rèn)定，則來(lái)自于上海市綠化和市容管理局制定的《居住區(qū)常見(jiàn)樹(shù)木修剪指南》。該指南旨在避免修剪不規(guī)范和不到位，而對(duì)小區(qū)植物修剪時(shí)間、修剪原則、修剪技術(shù)、修剪方法等都提出了一定指導(dǎo)意見(jiàn)。

其中涉及香樟樹(shù)的規(guī)定包括：“香樟等常綠樹(shù)的修剪應(yīng)在春季萌芽前或秋季新梢停止生長(zhǎng)后進(jìn)行，避開(kāi)極端嚴(yán)寒和高溫天氣”；對(duì)于修剪方法，則是“這類樹(shù)木頂端優(yōu)勢(shì)不明顯，一般以疏剪為主。在保持樹(shù)木冠形的基礎(chǔ)上，定期對(duì)過(guò)密的枝條有選擇地進(jìn)行修剪，重點(diǎn)去掉枯枝、病蟲(chóng)枝、過(guò)密枝等。如果此類樹(shù)木嚴(yán)重影響居民通風(fēng)采光的，在各區(qū)綠化管理部門的指導(dǎo)下可進(jìn)行回縮修剪。修剪后至少保留2-3級(jí)以上的骨架，并逐步培養(yǎng)形成新的樹(shù)冠”。

在城管執(zhí)法部門看來(lái)，李先生對(duì)于香樟樹(shù)的修剪已經(jīng)逾越了“過(guò)度修剪”的尺度，而直接將其砍成了沒(méi)有枝葉的樹(shù)樁，已屬于《上海市綠化條例》所禁止的違法“砍伐行為”，因此按照被砍的香樟樹(shù)價(jià)值5倍的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其予以處罰。

三

城管執(zhí)法部門的上述說(shuō)明似乎形成了一個(gè)邏輯閉環(huán)，能夠?yàn)槠渥龀龅母哳~處罰提供理由支持。但值得注意的是，作為邏輯起點(diǎn)的是城管執(zhí)法部門對(duì)于李先生的行為屬于違法“砍伐樹(shù)木”的認(rèn)定，處罰的法律適用也都圍繞這一核心事實(shí)展開(kāi)，但這一認(rèn)定是否準(zhǔn)確尚需要細(xì)致討論。

城管執(zhí)法部門認(rèn)定李先生修剪香樟樹(shù)的行為屬于“砍伐”的依據(jù)主要在于《居住區(qū)常見(jiàn)樹(shù)木修剪指南》。但縱觀這部指南，其只是對(duì)不同種類的樹(shù)木的適宜修剪時(shí)間、原則、技術(shù)和方法提供了一定指引，并未明確界分“修剪”和“砍伐”。

如果進(jìn)行合邏輯的推導(dǎo)，即使未完全按照該《指南》進(jìn)行修剪，其所構(gòu)成的也只是修剪不規(guī)范、不到位或是方法錯(cuò)誤，而不一定就是砍伐。

從文義解釋出發(fā)，當(dāng)事人的行為被認(rèn)定為“砍伐”，至少需要兩項(xiàng)要件：其一、其有砍伐樹(shù)木的主觀故意；其二、其行為造成了樹(shù)木無(wú)法繼續(xù)生長(zhǎng)的客觀后果。而實(shí)踐中，從行為人使用的工具、操作行為（例如攔腰鋸斷或是連根拔除）等方面也可進(jìn)行是否有砍伐故意的判斷。

但從李先生的陳述以及記者的后續(xù)采訪和調(diào)查來(lái)看，李先生首先并無(wú)此主觀故意，其修剪香樟樹(shù)的目的只是為了避免自家花園花草被香樟樹(shù)的繁茂枝葉遮擋陽(yáng)光，其次盡管被修剪的香樟樹(shù)從外觀上看幾乎被修剪成了樹(shù)樁，但被修剪部分仍有新芽發(fā)出，香樟樹(shù)也未徹底變成枯枝爛頭。從這個(gè)意義上說(shuō)，城管部門僅從李先生的修剪行為不合指南，就徑直認(rèn)定其屬于砍伐，并不適宜。

此外，《居住區(qū)常見(jiàn)樹(shù)木修剪指南》僅屬于綠化部門為規(guī)范小區(qū)樹(shù)木修剪所提供的技術(shù)性指引，這一指引能否作為處罰的直接依據(jù)或是法解釋的唯一基準(zhǔn)也值得商榷。

原則上，技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)只是指導(dǎo)，并不具有強(qiáng)制力，其距離法律界限或法定義務(wù)尚有一定距離。一般情況下，為具體化原則性或抽象性規(guī)范，立法會(huì)參考技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行內(nèi)容填充，但技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)要上升為有拘束力的規(guī)范，仍需立法將其明確嵌入法規(guī)范的構(gòu)成要件中，并做出清晰提示和說(shuō)明。

在法解釋和法適用上，技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)雖然也會(huì)起到一定指引作用，但同樣并非法解釋和法適用的唯一指南，更非強(qiáng)制性基準(zhǔn)。其存在的意義一方面是為行政執(zhí)法提供方向指引，以簡(jiǎn)化法律適用的困難；另一方面也在于抑制行政的恣意空間，確保法律適用的統(tǒng)一。但這兩方面作用都有可能存在例外，理論和實(shí)務(wù)既允許執(zhí)法機(jī)關(guān)采納技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)以外的其他解釋基準(zhǔn)，也允許某些前提要件出現(xiàn)時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)可脫逸出由技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)所框定的裁量范圍。

具體至本案中，綠化部門制定的《樹(shù)木修剪指南》可以成為城管執(zhí)法部門進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的參考，甚至是解釋《綠化條例》中何為“砍伐樹(shù)木”行為的參考，但卻不是法定的、強(qiáng)制性的、甚至也不是唯一的基準(zhǔn)。因?yàn)樽鳛樘幜P主要依據(jù)的《綠化條例》并無(wú)對(duì)這一指南的明確援引，也因此其并非具有強(qiáng)制力和拘束力的法適用、法解釋標(biāo)準(zhǔn)。城管執(zhí)法部門在認(rèn)定當(dāng)事人的行為是否屬于砍伐時(shí)可以參考《居住區(qū)常見(jiàn)樹(shù)木修剪指南》，同時(shí)也需要注意規(guī)范文義、目的、體系等其他內(nèi)容，由此來(lái)妥適為當(dāng)事人的行為定性。

本案涉及的另一問(wèn)題是，香樟樹(shù)本是李先生自己所買，只是將其從自身庭院移植入小區(qū)的公共綠地，此時(shí)李先生是否仍擁有對(duì)香樟樹(shù)的處分權(quán)。

首先需要澄清的是，個(gè)人出于公益心而出資購(gòu)買樹(shù)種并種植在公共綠地并不違法。《上海市綠化條例》第5條就規(guī)定，“鼓勵(lì)單位和個(gè)人以投資、捐資、認(rèn)養(yǎng)等形式，參與綠化的建設(shè)和養(yǎng)護(hù)”。這就說(shuō)明，《條例》鼓勵(lì)個(gè)人參與綠化建設(shè)，因此這種行為顯然要與私自圈占和破壞公共綠地的行為相區(qū)分。

本案中李先生是將自己已種植入院落的樹(shù)木再移植入公共綠地，這一點(diǎn)其實(shí)并不符合《上海市綠化條例》的規(guī)定。根據(jù)該條例，擅自遷移樹(shù)木是被禁止的，如因“嚴(yán)重影響居民采光、通風(fēng)和居住安全”等原因而需遷移樹(shù)木的，也必須由業(yè)主向綠化管理部門申請(qǐng)。做此限制的原因在于維護(hù)環(huán)境利益，避免個(gè)人擅自遷移樹(shù)木而造成樹(shù)木死亡。但從新聞報(bào)道來(lái)看，李先生移植樹(shù)木已經(jīng)多年，移植行為也未影響樹(shù)木的繼續(xù)生長(zhǎng)和公共綠地，所以這一行為既已過(guò)了行政處罰的時(shí)效，也無(wú)再追責(zé)的必要。

而李先生將香樟樹(shù)移入公共綠地后，就已經(jīng)不再擁有對(duì)樹(shù)木的處分權(quán)。根據(jù)《綠化條例》第23條，“居住區(qū)綠地由業(yè)主委托的物業(yè)管理企業(yè)或者業(yè)主負(fù)責(zé)養(yǎng)護(hù)”。如果“居住區(qū)內(nèi)的樹(shù)木生長(zhǎng)影響居民采光、通風(fēng)和居住安全”，也是由居民提出修剪請(qǐng)求，再由養(yǎng)護(hù)單位按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)組織修剪。如果是因?yàn)椤皣?yán)重影響居民采光、通風(fēng)和居住安全，且樹(shù)木無(wú)遷移價(jià)值”，確需砍伐樹(shù)木的，更應(yīng)由養(yǎng)護(hù)單位向市或區(qū)綠化管理部門申請(qǐng)，否則即構(gòu)成違法砍伐。

上述規(guī)定的目的在于有效促進(jìn)小區(qū)的整體綠化并保護(hù)生態(tài)環(huán)境。其實(shí)即使不是位于小區(qū)的公共綠地，而只是種在自家花園里的樹(shù)木也不能隨意砍伐。依據(jù)《上海市綠化條例》第30條的規(guī)定，如果砍伐的是自家院落里種植的胸徑在25厘米以上的樹(shù)木，或是十株以上的樹(shù)木，同樣要向綠化管理部門提出申請(qǐng)，否則同樣構(gòu)成違法砍伐。此處涉及的本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)，即即使是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但因?yàn)樯婕吧鐣?huì)連帶也不能隨意處置。對(duì)于樹(shù)木而言，已生長(zhǎng)成型的大型樹(shù)木即使種植在自家院落中，也已經(jīng)攸關(guān)小區(qū)的整體生態(tài)環(huán)境，因此也不能任由購(gòu)買者砍伐。從這個(gè)意義上說(shuō)，李先生主張樹(shù)木是個(gè)人購(gòu)買，只是移植入公共綠地，并不能成為免責(zé)的理由。

四

本案之所以引發(fā)爭(zhēng)議其原因主要在于，這一處罰即使在一般公眾看來(lái)，也是明顯過(guò)當(dāng)?shù)??！缎姓幜P法》規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”，所謂“過(guò)罰相當(dāng)”原則。

在本案中，即使李先生擅自修剪已移入公共綠地的樹(shù)木的行為并不符合《上海市綠化條例》，其對(duì)香樟樹(shù)的修剪也未遵從《居住區(qū)常見(jiàn)樹(shù)木修剪指南》，而是存在不當(dāng)和過(guò)度，但鑒于此樹(shù)的確是由李先生私人購(gòu)入，而且過(guò)度修剪并未造成樹(shù)木徹底死亡的后果，對(duì)其處以如此高額的處罰就是不符合其性質(zhì)情節(jié)和社會(huì)危害性。

而造成城管執(zhí)法部門在處罰時(shí)過(guò)罰不當(dāng)?shù)暮艽笤蛴衷谟冢涮幜P時(shí)并未考慮當(dāng)事人的主觀意圖和主觀過(guò)錯(cuò)，而僅以客觀后果作為處罰的唯一依據(jù)。新修訂的《行政處罰法》第33條第2款明確規(guī)定，“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰?！边@一條被譽(yù)為在行政處罰中引入了“責(zé)任主義”，即行政處罰所針對(duì)的是當(dāng)事人的主觀惡意，所譴責(zé)的也是當(dāng)事人在自由意志支配下的違法行為。與刑罰一樣，在行政處罰中同樣納入責(zé)任主義，被認(rèn)為是對(duì)個(gè)人意志自由的尊重，也是《行政處罰法》此次修改的重大進(jìn)步。

根據(jù)責(zé)任主義，當(dāng)事人若無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)，就不應(yīng)該受到懲罰。借鑒刑法的一般理論，對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)的判斷至少應(yīng)包含兩個(gè)方面：其一是對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)知，包括對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)知，例如將一棵名貴樹(shù)種誤當(dāng)作普通樹(shù)種而砍伐，再如確知行為的可能結(jié)果而故意導(dǎo)致或放任結(jié)果的發(fā)生，具體至本案則是確知修剪和砍伐在操作技術(shù)上和行為結(jié)果上的差異；其二是對(duì)法律評(píng)價(jià)的認(rèn)知，或曰行為可責(zé)性的認(rèn)知，即當(dāng)事人不僅在客觀事實(shí)方面對(duì)其行為有所認(rèn)識(shí)，也同樣清楚認(rèn)識(shí)到其所實(shí)施的行為是法律所禁止的。

從這兩方面來(lái)看，李先生顯然都不存在應(yīng)受苛責(zé)的主觀故意。首先，就事實(shí)認(rèn)知而言，從李先生修剪香樟樹(shù)的操作方式以及香樟樹(shù)的后續(xù)生長(zhǎng)來(lái)看，李先生都無(wú)砍伐樹(shù)木的故意；其次，就法律評(píng)價(jià)而言，李先生對(duì)于修剪公共綠地的樹(shù)木必須向養(yǎng)護(hù)單位申請(qǐng)，必須符合修剪指南，否則就會(huì)遭遇處罰的結(jié)果也并不清楚。顯然，城管執(zhí)法部門在行政處罰時(shí)未對(duì)李先生是否存在主觀過(guò)錯(cuò)本身予以考慮，導(dǎo)致了最終的過(guò)罰失當(dāng)和僵化執(zhí)法。

五

其實(shí)違背一般公眾認(rèn)知和情感的刑罰案件和行政處罰案件近年來(lái)并不少見(jiàn)。例如“氣槍案”（劉某網(wǎng)購(gòu)仿真槍作玩具觸犯走私武器罪案）、“兩只鸚鵡案”（王某出售兩只鸚鵡觸犯危害珍貴瀕危野生動(dòng)物案）、“鴻茅藥酒案”（譚某因在網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖吐槽鴻茅藥酒而被認(rèn)為損害商品聲譽(yù)罪）。

這些案件的相同點(diǎn)都在于，國(guó)家對(duì)此類行為要予以責(zé)難和制裁，對(duì)于當(dāng)事人和一般公眾而言，都是缺乏預(yù)測(cè)可能的。換言之，他們既未意識(shí)到自己的行為為法律所禁止，也未預(yù)測(cè)到實(shí)施此類行為會(huì)受到行政處罰和刑罰的懲罰。

針對(duì)此類案件，一般會(huì)有兩種截然不同的意見(jiàn)：

一種意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人的行為是否違法的判斷，既不依賴于當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)，也不同于一般的大眾情感，這是具有高度專業(yè)性的問(wèn)題，也因其專業(yè)性，即使根據(jù)法規(guī)范得出的結(jié)論與大眾認(rèn)知和情感相悖，也只能證明是大眾錯(cuò)了，而非法律和專家錯(cuò)了。

另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，國(guó)家懲罰機(jī)制的展開(kāi)應(yīng)符合一般的大眾認(rèn)知和道德判斷，如果某種行為長(zhǎng)期由公眾公開(kāi)實(shí)施，且為一般人確信和認(rèn)可，就不能對(duì)其予以懲罰，否則就違背了法治原則中的預(yù)測(cè)可能性原理。根據(jù)這一原理，行為人即使實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，只要其根本不具備對(duì)行為違法性認(rèn)識(shí)的可能時(shí)，就不能對(duì)其予以懲戒和非難。因?yàn)橹挥芯邆淞诉`法性認(rèn)識(shí)的可能時(shí)，當(dāng)事人才有可能產(chǎn)生違法動(dòng)機(jī)，而法律所要懲戒的也正是這種違法動(dòng)機(jī)和主觀惡意。據(jù)此，如果某項(xiàng)懲罰實(shí)在與大眾認(rèn)知和情感相悖，那么應(yīng)檢討的就不該是當(dāng)事人是否屬于“法盲”，而是懲罰機(jī)制本身是不是因?yàn)檫`背預(yù)測(cè)可能性而實(shí)質(zhì)不正當(dāng)。

從實(shí)質(zhì)法治角度而言，當(dāng)然是第二種意見(jiàn)更有益于維護(hù)個(gè)體尊嚴(yán)和個(gè)人自由，而第一種意見(jiàn)則很容易就會(huì)使法律蛻變?yōu)楸涞闹卫砉ぞ撸矔?huì)滋生大量的僵化執(zhí)法和僵化司法。在實(shí)踐操作上，第二種意見(jiàn)也為諸多國(guó)家所采納。由此，不僅“不知法不免責(zé)”不再被奉為刑罰的圭臬，在行政處罰中，如果存在對(duì)法律評(píng)價(jià)的錯(cuò)誤認(rèn)知，而這種認(rèn)知又不可避免或難以避免，也同樣會(huì)成為減輕或不予處罰的事由。上述做法體現(xiàn)的其實(shí)是在設(shè)定和實(shí)施懲罰時(shí)，尊重大眾的一般認(rèn)知和普遍情感的立場(chǎng)，這種立場(chǎng)有助于提升懲罰機(jī)制的人道，也能避免其泛化。

法律的確有其獨(dú)特的話語(yǔ)、邏輯、判斷和理性。但這些理性又絕非完全隔絕在公眾樸素的道德情感之外，它應(yīng)該與一般公眾的認(rèn)知判斷和普遍道德相一致，而法律懲罰的正當(dāng)性也正源于公眾樸素的道德期待。據(jù)此，如果某項(xiàng)行為在一般公眾看來(lái)并無(wú)嚴(yán)重的道德可責(zé)性，就不應(yīng)該輕易啟動(dòng)懲罰機(jī)制。相應(yīng)地，在具體執(zhí)法時(shí)，也不能機(jī)械地僅依賴于客觀后果就進(jìn)行簡(jiǎn)單歸責(zé)和懲戒，而應(yīng)全面地考察當(dāng)事人的主觀認(rèn)知、動(dòng)機(jī)目的等情節(jié)，并綜合評(píng)估其社會(huì)危害性，由此來(lái)審慎決定是否啟動(dòng)懲罰機(jī)制。

畢竟，法律并非冰冷的機(jī)器，也不只是治理的工具，相反，它應(yīng)該成為公眾一般認(rèn)知和樸素情感的載體。

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作者趙宏，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。