說起流氓，大家可能會想到香港電影：黑社會的流氓穿著黑風(fēng)衣，戴著黑墨鏡牛哄哄地到自己的地盤收保護(hù)費。這些流氓已經(jīng)過時了。第一他們不合法，其次他們掙得的是小錢。1990年代末，新一代流氓在美國悄然興起：他們很聰明并受過最好的教育（法學(xué)博士）；他們的生意是合法的；他們掙大錢；他們的攻擊對象不是小攤小販，而是像蘋果公司那樣最有錢的大公司。

漫畫中的專利流氓。

這新一代流氓就是專利流氓(Patent Troll)，又被稱為專利蟑螂、專利鯊魚。他們自身不搞任何研究創(chuàng)新，也不生產(chǎn)任何產(chǎn)品（和傳統(tǒng)流氓類似）。他們唯一的業(yè)務(wù)就是四處告人侵權(quán)（或威脅要告）。他們唯一擁有的資產(chǎn)是一些專利。而這些專利也不是他們自己研發(fā)的成果，而是從缺錢的個人以及小型公司買來的。由于沒有實體業(yè)務(wù)，專利流氓又被稱為NPE(Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實體)。他們嗅覺敏銳，蠻不講理，隨時準(zhǔn)備出擊；只要其他公司的產(chǎn)品和他們持有的專利有一點點關(guān)系，他們就開告。

把NPE稱作“專利流氓”源自于英特爾的專利律師戴肯。在2001年，尼羅創(chuàng)辦的Techsearch控告英特爾侵權(quán)。戴肯諷刺尼羅是一位“專利流氓”，這個詞因此在專利界成為了流行語。目前風(fēng)頭最勁的專利流氓有Intellectual Ventures (高智發(fā)明)、Interdigital以及Acacai。

專利流氓近年來日益猖獗。上圖顯示，全美國由專利流氓發(fā)起的的專利訴訟案比例（圖中紅色標(biāo)記）持續(xù)上升：2006年只有19%，而2012年已到62%。在IT以及生物制藥等高科技行業(yè)，該比例更高：2012年高科技行業(yè)的專利訴訟案中88%的原告為專利流氓。

有道是“樹大招風(fēng)”，專利流氓的主要攻擊目標(biāo)是高科技行業(yè)有錢的大公司。蘋果公司自然是首當(dāng)其沖。根據(jù)上圖數(shù)據(jù)，2013年蘋果被告侵權(quán)次數(shù)為59次，居榜首。其它享譽全球的高科技企業(yè)，如三星、惠普、索尼等，也是NPE多次頻繁攻擊的對象。專利流氓抓大但并不放小，他們也攻擊一些中小公司。專利流氓有時候能掙得巨額賠償費，舉一個最近的例子：VirnetX是一個典型的NPE，員工只有14人，但它擁有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)安全的幾項專利。自2010年起，VirnetX開始告蘋果公司侵權(quán)。經(jīng)過6年來來回回的折騰，2016年9月30日，VirnetX vs Apple一案以VirnetX勝訴告終，蘋果被判向VirnetX支付3億美元的賠償金。

那為什么專利流氓在近二十年能夠從無到有，混得風(fēng)生水起？這其中的原因是多方面的。

我們先來講講為什么專利流氓能夠以低價從專利市場買得專利。

第一個原因是專利本身很難被準(zhǔn)確定價。普通商品的定價往往根據(jù)其替代品或相似商品的價值，來確定自身價格。而專利往往是獨一無二的，缺少參考商品。更重要的是，在高科技領(lǐng)域，由于一項專利技術(shù)往往包含多個專利組合，從而使得專利組合中單個專利的價值被大大低估。而且，由于單個專利的持有者多是個人或小型企業(yè)。比起大型科技公司，這些個體或企業(yè)缺乏相關(guān)的資金和專家，從而很難在專利買賣中得到應(yīng)有的收益。2008年的電影《天才閃光》就講述了大學(xué)教授羅伯特·科恩斯（Robert Kerns），為了捍衛(wèi)自己的雨刷專利，與底特律汽車制造商進(jìn)行了長達(dá)幾十年的訴訟。最終教授獲得了3000萬美元的賠償。但是在捍衛(wèi)自己專利的過程中，羅伯特丟掉了工作，失去了家庭，甚至患上了嚴(yán)重的精神疾病。

其次，專利買賣雙方都面臨高額的搜尋成本。對于專利擁有者來講，尋找當(dāng)前以及潛在的專利使用者都需要大量的時間和資金。而對于專利購買者及使用者，尤其是生產(chǎn)復(fù)雜并且更新迅速的新科技產(chǎn)品的專利使用者，尋找到所有專利擁有者也幾乎是不可能的。同時，據(jù)Lemley & Shapiro (2005)統(tǒng)計，在專利侵權(quán)訴訟中，大約50%的專利會被判無效。這些市場失靈的存在，使專利擁有者處于更加劣勢的地位：研究顯示個人及小型企業(yè)的專利數(shù)量大約占美國專利總數(shù)的60%，而他們僅僅只能從中獲得1%的專利注冊收入。這些因素導(dǎo)致專利流氓能夠以低價從個人以及小企業(yè)手中買到專利。

抵制專利流氓的漫畫。

接下來我們講講為什么專利流氓能夠成功地敲到其他公司的竹杠。

第一個原因是美國的專利法嚴(yán)重滯后，跟不上高科技發(fā)展的步伐。前面已經(jīng)提到，在高科技領(lǐng)域一項專利技術(shù)往往包含多個專利組合。而一個高科技產(chǎn)品，如智能手機，往往要用到成千上萬個專利。而這些專利又和其他專利相關(guān)。在幾萬個相關(guān)的專利中，如何準(zhǔn)確界定每個專利的寬度或適用范圍（the broadness or scope of patent）幾乎是不可能的事情。所以是否構(gòu)成專利侵權(quán)在很大程度上是一筆糊涂帳，能否勝訴就像扔硬幣那樣不可預(yù)測。而這恰恰給了專利流氓們渾水摸魚的機會。

第二，專利訴訟的成本很高。在正式開庭前，被告方為了準(zhǔn)備辯護(hù)就得花100萬美元，而整個訴訟過程被告方需要花費250萬美元。為了避免高額的訴訟費用，很多公司選擇和專利流氓庭外和解，專利流氓沒怎么花力氣就能從中賺得幾十萬甚至上百萬美元。專利流氓還特別注重攻擊的時機，往往選擇在目標(biāo)公司即將發(fā)布新產(chǎn)品之前或其他的脆弱時期出擊，從而導(dǎo)致目標(biāo)公司更有可能選擇“破財免災(zāi)”。

第三，德州東區(qū)法院。這個地區(qū)法院的法官和陪審員對專利訴訟的原告方非常友好。前面提到的VirnetX vs Apple一案就是由該法院審理。全美國的專利流氓都喜歡在那個法院進(jìn)行訴訟。在2015年，全美國將近一半的專利訴訟案由德州東區(qū)法院受理。

專利流氓盛行對高科技行業(yè)的發(fā)展造成了非常不利的影響。因為專利流氓自己不生產(chǎn)產(chǎn)品，所以他們自己不會成為專利侵權(quán)的被告。上圖顯示，2011年整個美國經(jīng)濟(jì)向?qū)＠髅冎Ц读私?00億美元（包括訴訟費用）。這些巨額費用直接降低了實體企業(yè)的研發(fā)投入，同時應(yīng)付專利流氓也讓實體企業(yè)分神，其結(jié)果是降低創(chuàng)新的速度。專利流氓的空手套白狼還降低了實體企業(yè)自己生產(chǎn)產(chǎn)品的動力，有些實體企業(yè)因此停止實體業(yè)務(wù)而加入專利流氓的行列。

美國的民眾和政府也意識到了專利流氓的負(fù)面影響。奧巴馬曾經(jīng)公開批評專利流氓，并著手進(jìn)行專利法改革，以減小專利流氓的生存空間。2013年美國最高法院對Alice vs CLS Bank 一案的判決給了專利流氓沉重一擊，專利流氓Alice 敗訴，同時提高了軟件行業(yè)專利侵權(quán)訴訟的門檻。到目前為止，美國已有13個州通過了反專利流氓法（其中當(dāng)然不包括德州）。

奧巴馬曾經(jīng)公開批評專利流氓。

在政府改變立法的同時，專利使用者自己也創(chuàng)建了兩種新的專利中介機構(gòu)來對付專利流氓——自衛(wèi)專利整合組織和超級專利整合組織。顧名思義，自衛(wèi)專利整合組織（defensive patent aggregator，DPA)的運作類似于專利保險：加入組織的會員需要繳納年費，而組織通過積極尋找和購買可能對其會員造成威脅的專利，從而保護(hù)其會員盡量免于受到“專利流氓”的起訴。RPX和Allied Security Trust是其中比較著名的兩家。但與傳統(tǒng)保險不同的是，此類組織并不對其會員收到的專利訴訟承擔(dān)風(fēng)險（如果運營商受到起訴，并在訴訟中承受了損失，DPA并不賠償此類損失）。因此，DPA更像是一種不完全保險。此外，DPA在保護(hù)會員的同時也保護(hù)了非DPA會員。舉個例子。假如RPX為了保護(hù)蘋果公司的利益，購買了一項手機技術(shù)專利，消除了此項專利被“專利流氓”利用的可能，從中受益的手機公司可能會包括非RPX會員的諾基亞與摩托羅拉。這種外部性使DPA面臨失去潛在會員的風(fēng)險。

超級專利整合組織是一種混合的專利聯(lián)盟，目前高智發(fā)明（intellectual ventures）是這一類機構(gòu)中獨一無二的。高智發(fā)明像一個“專利武器銷售商”，不僅可以為專利使用者提供保護(hù)，也可以為專利所有者提供攻擊專利使用者的專利武器。與傳統(tǒng)的專利流氓不同的是，高智發(fā)明的主要投資主體包括多家高科技公司：微軟、亞馬遜、蘋果、美國運通、ebay、谷歌等，并且其業(yè)務(wù)包括利用自身擁有的專利而進(jìn)行研究創(chuàng)新。因此，高智發(fā)明是一個十分特殊的存在。由于此類超級專利整合組織需要大量的資金來維持運作，長期來看，未來的專利整合組織很可能演變成為一個“超級專利流氓”，通過阻礙買賣雙方進(jìn)行交易，而從運營商獲得巨額利潤。但另一種可能是超級專利整合組織會通過提高專利市場集中化，促進(jìn)形成更加可靠的專利評估體系，從而進(jìn)一步保護(hù)專利所有者的利益。對于這類專利聯(lián)盟日后究竟怎么演變，我們拭目以待。

運營公司還可以和專利流氓結(jié)盟。2011年蘋果公司和一個叫 Digitude Innovations 的專利流氓成為partners，相互發(fā)放專利許可。對蘋果這有兩個好處。第一，以后不會再受到這個專利流氓的騷擾。第二，蘋果可以把這個專利流氓作為槍手，告其他運營公司（如三星等）侵權(quán)（一個運營公司告另一個運營公司侵權(quán)很容易被反告，因為這些公司的產(chǎn)品或多或少有相互侵權(quán)的嫌疑）。

最后，有些曾經(jīng)風(fēng)光一時的大運營公司因為產(chǎn)品換代緩慢，實體業(yè)務(wù)萎縮，有逐漸蛻變成專利流氓的傾向。其中的代表者為諾基亞，IBM也有這個傾向。因為IBM擁有很多重要專利，有人笑稱IBM在不久的將來將演變成最大的專利流氓。

漫畫：不要和專利流氓妥協(xié)。

近年來，中國高科技企業(yè)的表現(xiàn)不俗。根據(jù) 2015 年全球的手機行業(yè)報告，2015 年全球智能手機銷售量為 12.9 億部，而中國廠商的總銷售量為5.4 億部，其中華為、小米等7個中國廠商榮登前十名。面對中國廠商如此卓越的表現(xiàn)，專利流氓們已將貪婪的目光投向了對版權(quán)和專利保護(hù)仍處于初級階段的中國市場。事實上，今年5月Uniloc 已將騰訊告上法庭（地點當(dāng)然是德州東區(qū)），號稱微信侵犯了它的兩項專利。不久前Uniloc還告了華為侵權(quán)。

希望騰訊和華為能夠頂住，不要選擇庭外和解，輕易給美國的專利流氓送錢。不管結(jié)果如何，騰訊和華為都應(yīng)該把法律程序走到底。因為這樣能夠證明，中國的企業(yè)不是挨宰的大肥羊，專利流氓們不要輕易來惹。

本文發(fā)表于微信訂閱號“經(jīng)濟(jì)學(xué)漫談”（微信號：TalkEcon)，原標(biāo)題為《美國專利流氓橫行，全球高科技企業(yè)深受其害》，澎湃新聞經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載。