【編者按】

本文是《言論的邊界：美國憲法第一修正案簡(jiǎn)史》（北京：法律出版社，2016）一書的導(dǎo)論部分。

作者安東尼?劉易斯（Anthony Lewis，1927—2013)是美國公共知識(shí)分子、記者、《紐約時(shí)報(bào)》專欄作家，兩度榮獲普利策獎(jiǎng)。著有《吉迪恩的號(hào)角》（Gideon’s Trumpet，1964；國內(nèi)中文版2010）、《十年人物：第二次美國革命》（Portrait of a Decade: The Second American Revolution，1964）、《批評(píng)官員的尺度：<紐約時(shí)報(bào)>訴警察局長(zhǎng)沙利文案》(Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment,1991；國內(nèi)中文版2011)、《言論的邊界：美國憲法第一修正案簡(jiǎn)史》（Freedom for the Thought That We Hate: A Biography of the First Amendment，2007；國內(nèi)中文版2016）。

1791年12月獲得通過并生效的十條憲法修正案，具體列舉了1789年美國憲法正文中沒有明確的人民自由和權(quán)利，統(tǒng)稱為《權(quán)利法案》。其中有關(guān)言論自由的第一修正案全文是：“國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止宗教活動(dòng)自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干暝┑臋?quán)利。”

我們的棲身地——今日美國——乃是世界上言論最為開放的社會(huì)。美國人在思想和言論方面，比起其他任何國家的人來說，都更為自由；而且這樣的自由勝過了以往任何時(shí)候。我們可以曝光各種秘密，不管來自政府大樓還是私家臥室。我們可以批評(píng)執(zhí)政的官員，他們彼此之間也在積極地互揭老底兒，絲毫不用擔(dān)心會(huì)有什么后果。

其他一些看起來與美國相似的國家——舉例而言，比如英國——在關(guān)于什么可以說、什么又不可以說這個(gè)問題上，往往設(shè)定了更多限制。為什么會(huì)存在這樣的差異？我們所享有的非同尋常的自由又從何而來？答案似乎不言自明，那就是美國憲法“第一修正案”（First Amendment）。這條修正案特別規(guī)定：“國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：……剝奪言論或出版自由……”（Congress shall make no law…abridging the freedom of speech, or of the press…）

但是，僅靠這條十四個(gè)字的規(guī)定本身，造就不了我們的偉大自由，因?yàn)樵谶^去數(shù)十年間，它并沒有為批判性言論提供應(yīng)有的保護(hù)。1798年，也就是第一修正案被列入憲法的第七個(gè)年頭，國會(huì)制定了一部法律，以懲治丑化總統(tǒng)的言論。因?yàn)樽某爸S亞當(dāng)斯總統(tǒng)（John Adams），一些編輯鋃鐺入獄。一個(gè)世紀(jì)以后，因?yàn)榕u(píng)威爾遜總統(tǒng)（Woodrow Wilson）的政策決議，幾個(gè)可憐蟲冒犯了國會(huì)制定的另一部法律，被判二十年監(jiān)禁。

在今天，每一位總統(tǒng)都成了批評(píng)和嘲諷的靶子。就算最刻薄的批評(píng)家，如果因言獲罪，都是我們難以想象的。即使他/她有可能被告上法庭，法庭也會(huì)以與第一修正案沖突為由，拒絕受案。可見，這一有關(guān)言論與出版的十四字條款，背后暗流涌動(dòng)，而含義已然今非昔比。更準(zhǔn)確地講，法官和社會(huì)公眾對(duì)于這十四字條款的理解，發(fā)生了改變。

這樣的判斷，實(shí)際是打開了一條塵封的道路，這條道路標(biāo)志著過往那段不為人知卻意義重大的歷程：關(guān)于憲法的解釋，一直處于不斷的變動(dòng)之中。首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）曾說，“我們都生活在憲法之下；但憲法是什么，還得法官說了算?！边@話在今天聽起來很像是批評(píng)家對(duì)所謂“司法能動(dòng)主義”（judicial activism）的冷嘲熱諷。然而，休斯說這句話的時(shí)候是1907年。三年后，他出任最高法院大法官；他認(rèn)為自己只是在陳述一個(gè)明擺著的事實(shí)。的確，必須要有人來解釋制定于18世紀(jì)的憲法和修正案。在以憲法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的政治體制下，這一重任正是法院的分內(nèi)之職。

法官不是在真空狀態(tài)中辦案，身處的社會(huì)環(huán)境會(huì)影響他們；反過來，社會(huì)也會(huì)受到法官言論的影響。因此，對(duì)于憲法含義的變遷，歷史、法律和文化都在其中發(fā)揮了作用。

今天，我們說第一修正案確保我們的自由，其實(shí)并不僅僅在稱頌?zāi)呛?jiǎn)短的十四個(gè)字；我們腦海里浮現(xiàn)出了一個(gè)法律的萬花筒，法官們多年來將修正案適用于各種爭(zhēng)議，編織出了一幕幕生動(dòng)的歷史畫面。一名持異議人士焚燒國旗以抗議政府，這種行為是否屬于受第一修正案保護(hù)的表達(dá)方式？一筆脫離法律監(jiān)管的競(jìng)選資金，可以看成應(yīng)該受到保護(hù)的“言論”嗎？又或者，不符合事實(shí)地大肆攻擊某個(gè)官員，那個(gè)官員能以誹謗為由訴諸法庭嗎？

在回答此類問題時(shí)，法官通常會(huì)考察前人對(duì)于類似爭(zhēng)議是如何處理的。一個(gè)判決就是一個(gè)先例，這就是所謂的“普通法方法”（common law method）。若干世紀(jì)以來，先是英國，繼之以美國，一代代法官逐漸在有關(guān)財(cái)產(chǎn)、契約以及其他領(lǐng)域建立起了世人所稱的“普通法”規(guī)則：法律不是靠明確的條文來表現(xiàn)，而是在一個(gè)個(gè)案件的判決中清晰地展示出來。

通過這種方式發(fā)展起來的憲法仿佛一幕戲劇，第一修正案的歷史尤其如此。這出長(zhǎng)劇從1791年拉開帷幕，一直延續(xù)至今，演變成了一個(gè)沒有結(jié)局的傳奇。第一修正案向法官也向社會(huì)大眾提出了值得深思的問題。自由與秩序的邊界究竟應(yīng)該劃在何處？“不得制定法律”（no law）以限制言論和出版自由的禁令是絕對(duì)的嗎？在本書中，我將從法律以及社會(huì)的角度來考察第一修正案；在此過程中，前面所提及的部分問題也將得到討論。

第一修正案的故事，是法官在我們這個(gè)以法律為基礎(chǔ)的政治體制中扮演關(guān)鍵性角色最強(qiáng)有力的證明。正如麥迪遜（James Madison）以及其他憲法起草人所說的那樣，選民才是共和國的最高君主。然而，我們不要指望不斷輪替的多數(shù)黨來為我們闡明憲法的基本價(jià)值，至少在他們的直接利益與這些價(jià)值相沖突的時(shí)候，勿存幻想；而這樣的沖突，在現(xiàn)實(shí)中不時(shí)出現(xiàn)，將來也還會(huì)繼續(xù)存在。只有法官，他們長(zhǎng)期任職，而且有義務(wù)以超越短期黨派沖突的眼光來看待問題，因而是表達(dá)憲法深層價(jià)值的最佳人選。

這就是美國歷史給予我們的教益。直到第二次世界大戰(zhàn)，法院，尤其是最高法院，在政治結(jié)構(gòu)中居于顯要地位，這樣的格局一直為美國所獨(dú)有。其他任何民主社會(huì)都不具備這樣的特征，即由法官來實(shí)施的憲法。在英國，從其帝國時(shí)期開始，議會(huì)主權(quán)原則就占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)；議會(huì)的決定——哪怕有歧視、哪怕不公平——就是法律。不過，20世紀(jì)后半期，縱觀全球，情況發(fā)生了變化。

1998年，以色列最高法院院長(zhǎng)阿哈龍?巴拉克（Aharon Barak）在一次講演中對(duì)這一變化進(jìn)行了闡釋。他說：過去，人們相信，依靠多數(shù)人的自律自制，就足以保證基本價(jià)值得到尊重。然而，在納粹統(tǒng)治以后，人們得到的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)是，“對(duì)于多數(shù)人的權(quán)力，必須要有嚴(yán)格而正式的限制?！蛔觥↖t is not done）的概念需要一個(gè)明確的表達(dá)，那就是‘不許做’（It is forbidden）?！?/p>

今天，越來越多的國家開始將基本議題的最終解釋權(quán)交到法官手上。先是一直堅(jiān)持共和制的法國，緊接著是重建后的德國。隨后，此模式擴(kuò)展至前英屬殖民地，其中尤其值得關(guān)注的是印度和南非。此外，歐盟國家正式通過了《歐洲人權(quán)公約》（European Convention on Human Rights），由歐洲人權(quán)法院負(fù)責(zé)具體的實(shí)施工作。最終，英國法院也允諾將依照這部公約行事。

隨著第一修正案歷史的展開，我們可以看到：將一個(gè)承諾寫進(jìn)憲章，并不能當(dāng)然地確保其實(shí)施。畢竟，經(jīng)過一個(gè)多世紀(jì)的漫長(zhǎng)歷程，美國法院才開始保護(hù)持不同政見者和出版商免受政府壓制。換言之，法官們?cè)诮?jīng)過長(zhǎng)久努力之后，才兌現(xiàn)了第一修正案中的許諾：美國將成為一個(gè)言論和出版自由的國度。在這一過程中，創(chuàng)造力與勇氣交織著歲月的流逝。

個(gè)人擁有按照自己意愿說話與寫作的自由，是民主制度不可或缺的必然要求。1986年，歐洲人權(quán)法院的法官們?cè)诰团u(píng)政治領(lǐng)導(dǎo)人的權(quán)利展開討論時(shí)，認(rèn)識(shí)到：他們此刻并不是站在無以立基的沙灘上，美國的經(jīng)驗(yàn)足資借鑒。

奧地利新聞?dòng)浾吡指梗≒eter Michael Lingens）曾撰文抨擊某政要是“最卑劣的投機(jī)分子”。該政要以誹謗罪訴之法庭，并贏得了官司。林根斯向歐洲人權(quán)法院尋求救濟(jì)，法院認(rèn)為：誹謗判決與《歐洲人權(quán)公約》相關(guān)條款規(guī)定的表達(dá)自由權(quán)相悖。法院判定，自由“構(gòu)成了一個(gè)民主社會(huì)必不可少的基礎(chǔ)……它不僅能適用于那些我們樂于接受或者不那么具有攻擊性的‘信息’與‘理念’……也適用于令人不快、震驚甚至深受困擾的情形。這是多元主義、寬容精神與博大胸懷的必然要求；沒有上述品性，就沒有‘民主社會(huì)’”。

如果某一憲法條文沒有清晰可辨的歷史——就像第一修正案曾出現(xiàn)的情況，找不到起草者們關(guān)于其立法意圖有價(jià)值的討論——那么，法官在面對(duì)具體案件時(shí)應(yīng)該如何對(duì)條文作出解釋？這是一場(chǎng)永無止境的討論。然而，有一點(diǎn)始終是千真萬確的。那就是，無論多么大膽的法官，都是他所處社會(huì)的一分子，都會(huì)受到當(dāng)時(shí)社會(huì)態(tài)度的影響。舉個(gè)明顯的例子，納粹的慘痛教訓(xùn)使更多的美國人（當(dāng)然也包括法官）意識(shí)到宗教及種族歧視可能帶來的毀滅性后果。

2006年，聯(lián)邦最高法院的金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官在南非開普敦大學(xué)的一次演講中曾說：“是什么使得法庭的理解日漸清晰，而且越來越有生命力？法官們也時(shí)常讀報(bào)，自然會(huì)受到潛移默化的影響。就像著名憲法學(xué)教授弗羅因德（Paul Freund）所形容的那樣，這種影響來自整個(gè)地區(qū)的氣候，而非一天兩天的天氣?！?/p>

金斯伯格法官的這番話，針對(duì)的是當(dāng)時(shí)的種族歧視問題。不過，她的觀點(diǎn)用來描述自20世紀(jì)初期以來最高法院對(duì)于第一修正案的擴(kuò)大解釋，同樣適合。大法官霍姆斯比同時(shí)代的大多數(shù)美國人（包括他的同行）都要先知先覺，他明白：思想自由乃是構(gòu)筑我們這個(gè)多元社會(huì)的最基本要素。當(dāng)然，法院對(duì)于表達(dá)自由的支持，是與廣大民眾勇于自由表達(dá)的實(shí)踐一同成長(zhǎng)的，兩者相互影響、相互促進(jìn)。1798年的法律，將批評(píng)總統(tǒng)的言論視為犯罪，法官在其中也沒少推波助瀾。而到1800年大選的時(shí)候，由于被認(rèn)為有悖第一修正案及美洲新大陸的自由精神，該法即被選民廢止。這在美國歷史上，可堪銘記。

第一修正案的含義，在過去的歲月里被一代又一代的美國人（從法官、政治領(lǐng)袖到普通民眾）所塑造，未來仍將如此?？墒?，總有些權(quán)貴樂于通過壓制批評(píng)來讓自己活得更舒坦。2007年，康涅狄格州威爾頓市的一位校長(zhǎng)以可能對(duì)某些家庭構(gòu)成滋擾為由，取消了一個(gè)以伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)為題材的學(xué)生表演；而如此行事的校長(zhǎng)還會(huì)時(shí)常出現(xiàn)。不過，我始終堅(jiān)信，美國人對(duì)表達(dá)自由（哪怕是不受歡迎的言論）的尊重與信仰，矢志不渝。

（本文選自《言論的邊界——美國憲法第一修正案簡(jiǎn)史》，[美]安東尼?劉易斯著，徐爽譯，法律出版社，2016年7月出版，頁1-7。本文系該書導(dǎo)言部分，標(biāo)題為澎湃新聞編者所加，略去注釋，有刪節(jié)。）