一、判斷是否為“公眾”：第一，是否為“不特定對象”，不僅強調(diào)“社會性”，而且強調(diào)“眾多性”； 第二，有“中間人”牽線搭橋的案件，經(jīng)“中間人”介紹而直接出資者被納入“公眾”范圍；第三，行為人既向親友又向公眾吸收資金的案件，因行為人對親友具有了集資的概括故意，親友被納入“公眾”范圍。而實踐中，又存在難題：如何理解“不特定對象”？多少人算“眾”？不同法院對這些又存在理解和認(rèn)定上的偏差，導(dǎo)致同類或相似案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。

我國現(xiàn)行《刑法》第 176 條并未對“公眾”進(jìn)行界定。根據(jù) 1998 年 7 月 13日實施 2011 年 1 月 8 日國務(wù)院修訂的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第 4 條第 2 款的規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)其使用的詞是“不特定對象”，但并沒有對如何認(rèn)定“不特定對象”進(jìn)行闡釋。

2010 年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第 1 條第 1 款第 4 項規(guī)定非法吸收公眾存款的“社會性”特征，第 2 款明確規(guī)定“公眾”不包括“親友”和“單位內(nèi)部人員”。據(jù)此可知，2010 年《非法集資解釋》明確將“社會公眾”解釋為“社會不特定對象”，把“親友”和“單位內(nèi)部人員”排除在“公眾”范圍之外。而 2014 年 3 月 25 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2014]16 號）第 3 條又規(guī)定了將“親友”和“單位內(nèi)部人員”納入“公眾”范圍的兩種情形。顯而易見，司法解釋將“親友”和“單位內(nèi)部人員”作為“公眾”與“非公眾”的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

第二、如何認(rèn)定“非法”？

“非法”存在 2 種情形：一是無吸收公眾存款資格的主體非法；二是有吸收公眾存款資格的主體合法但行為方式或內(nèi)容非法。因主體非法是“非法”的情形之一，犯罪主體依我國通說的四要件犯罪構(gòu)成理論可分為自然人犯罪與單位犯罪。未經(jīng)批準(zhǔn)是“非法”的表現(xiàn)形式之一，而不是必要條件。對“非法”的認(rèn)定，只要其實施了向社會不特定對象吸收資金的行為，即使有正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，也構(gòu)成“非法”，而不是合法的民間借貸。根據(jù) 2010 年《非法集資解釋》第 1 條的規(guī)定，可知，“非法”是指違反國家金融管理法律的規(guī)定，體現(xiàn)為形式違法和實質(zhì)違法兩種形式：一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金；二是以合法經(jīng)營的形式吸收資金。批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)只是違法性標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形式之一。

“國家金融管理法律規(guī)定”有三層涵義：第一，是一個法律體系；第二，違反的是有關(guān)融資管理法律規(guī)定；第三，違反的是有關(guān)融資管理法律規(guī)定所禁止的吸收資金行為。關(guān)于“非法”，我國立法并沒有對其進(jìn)行界定。但行政法規(guī)有規(guī)定：1998 年7月13日實施 2011 年 1 月 8 日國務(wù)院修訂的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第 4 條第 2 款，把“非法”定義為“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”。依其定義，“非法”指主體非法與主體合法但行為方式非法兩種。

根據(jù)以上司法解釋、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，可以得出所有未經(jīng)批準(zhǔn)的吸收資金行為都是“非法”的結(jié)論。