洗錢罪的上游犯罪僅限于毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這七類犯罪，行為人將他人盜竊所得誤認(rèn)為是貪污賄賂所得并進(jìn)行清洗不構(gòu)成洗錢罪，但構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。區(qū)分主從犯應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人在犯意形成和犯罪實(shí)行兩個(gè)階段的作用。

基本案情

2013年8月以來(lái)，馬某、王蒙（另案處理）為了從中國(guó)建設(shè)銀行的手機(jī)銀行中盜取他人存款，在網(wǎng)上以2000元的價(jià)格購(gòu)買了200多萬(wàn)條個(gè)人身份證信息和網(wǎng)絡(luò)登錄密碼，并出資請(qǐng)孫宇哲（另案處理）從中篩選出300余條有用的個(gè)人信息（包含姓名、身份證號(hào)碼、與建行卡綁定的聯(lián)通手機(jī)號(hào)碼、手機(jī)銀行登陸密碼、賬戶余額）。隨后，馬慶以代理聯(lián)通公司手機(jī)卡業(yè)務(wù)為由，從四川省聯(lián)通公司代理商萬(wàn)勇手中租得三個(gè)聯(lián)通公司員工號(hào)，并購(gòu)買了寫卡器和空白SIM卡，然后秘密補(bǔ)辦被害人的聯(lián)通手機(jī)卡，再登陸被害人的手機(jī)銀行，通過轉(zhuǎn)賬的方式盜取被害人的存款。為轉(zhuǎn)移贓款，馬慶事先通過QQ聯(lián)系到被告人黃再忠，要求黃再忠為其洗錢，并約定洗錢所得按30％至50％分成。

2013年9月上旬，被告人黃再忠通過與馬慶聯(lián)系，認(rèn)為馬慶要求他洗的錢是貪官的錢，之后聯(lián)系同鄉(xiāng)被告人黃種春，告知其有一筆貪官的錢要洗，問黃種春在澳門賭場(chǎng)有沒有關(guān)系。黃種春答應(yīng)后又聯(lián)系朋友被告人郭德祥，將此情況告之。郭德祥答應(yīng)后聯(lián)系在澳門特別行政區(qū)太陽(yáng)城娛樂有限公司（賭場(chǎng)）工作的陳建生，告知其自己有個(gè)朋友想去澳門賭博，希望在賭博前換點(diǎn)港幣。陳建生為留住這筆生意，同意了郭德祥的要求。在孫宇哲將篩選出的個(gè)人信息交給馬慶后，黃再忠通過郭德祥讓陳建生從賭場(chǎng)拿了兩個(gè)戶名分別為吳秉漢、吳碧林的建設(shè)銀行賬號(hào)，并將賬號(hào)告訴了馬慶。2013年9月20日、21日，馬慶先后秘密登陸被害人裴某、姜某、馮某、韋某、吳某、陳某1、張某、肖某、許某、陳某、吳某1在建設(shè)銀行的手機(jī)銀行，將共計(jì)人民幣309.75萬(wàn)元轉(zhuǎn)至吳秉漢、吳碧林的賬戶上，在太陽(yáng)城娛樂有限公司確認(rèn)錢到賬后，由郭德祥、黃種春從位于廣東省珠海市拱北口岸附近的嘉興商行老板李少偉處，分三次共提取了港幣250萬(wàn)元，交給了黃再忠和王蒙。2013年9月21日下午，吳秉漢的賬戶被警方凍結(jié)。案發(fā)后，被告人黃再忠退贓人民幣42萬(wàn)元。

裁判理由

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是三被告人的行為是構(gòu)成洗錢罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及是否屬于情節(jié)嚴(yán)重。第一種意見認(rèn)為三被告人的行為構(gòu)成洗錢罪，但不屬于情節(jié)嚴(yán)重。第二種意見認(rèn)為三被告人的行為構(gòu)成洗錢罪且屬于情節(jié)嚴(yán)重。第三種意見認(rèn)為三被告人的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，但不屬于情節(jié)嚴(yán)重。第四種意見認(rèn)為三被告人的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪且屬于情節(jié)嚴(yán)重。筆者贊成第四種意見，理由如下：

一、將他人盜竊所得誤認(rèn)為是貪污賄賂所得并進(jìn)行清洗不構(gòu)成洗錢罪，而構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

首先，從行為對(duì)象看，洗錢罪的行為對(duì)象僅限于七類特定犯罪的犯罪所得及其收益。依據(jù)刑法第一百九十一條的規(guī)定，洗錢罪的上游犯罪只能是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，洗錢罪的行為對(duì)象也就僅限于該七類特定犯罪的犯罪所得及其收益。如果行為人的行為對(duì)象不屬于前述七類特定犯罪的犯罪所得及其收益，就不構(gòu)成洗錢罪。本案中，三被告人的行為對(duì)象是馬慶等人盜竊犯罪所得，因盜竊罪不屬于前述七類特定犯罪，故三被告人的行為不構(gòu)成洗錢罪。

其次，從主觀認(rèn)識(shí)分析，三被告人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不屬于相關(guān)司法解釋中所規(guī)定的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2009] 15號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于洗錢的解釋》）第1條規(guī)定：“被告人將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為刑法第一百九十一條規(guī)定上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規(guī)定的‘明知’的認(rèn)定?！边@是指行為人將前述七類特定犯罪中的某一種犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為是該七類特定犯罪中的另一種犯罪的犯罪所得及其收益，如將走私犯罪所得及其收益誤認(rèn)為是貪污賄賂犯罪所得及其收益，或?qū)⒍酒贩缸锼眉捌涫找嬲`認(rèn)為是金融詐騙犯罪所得及其收益等等，則不影響對(duì)行為人主觀明知是前述七類特定犯罪的犯罪所得及其收益的認(rèn)定，也就不影響定洗錢罪。因盜竊罪不在前述七類特定犯罪范圍之內(nèi)，故三被告人將盜竊所得誤認(rèn)為是貪污賄賂所得不屬于《關(guān)于洗錢的解釋》第1條規(guī)定的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即本案不能適用該司法解釋的規(guī)定而定洗錢罪。

再次，下被告人的行為完全符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪構(gòu)成。從行為對(duì)象看，依據(jù)刑法第三百一十二條的規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪可以是任何犯罪，換言之，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為對(duì)象可以是任何犯罪的犯罪所得及其收益。顯然，本案中馬慶等人盜竊犯罪所得屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為對(duì)象。從行為人的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)分析，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行為人主觀上明知行為對(duì)象是犯罪所得及其收益即可，而無(wú)需明知是何種犯罪所得及其收益，即使將某一種犯罪所得及其收益誤認(rèn)為是另一種犯罪所得及其收益，也不影響對(duì)明知的認(rèn)定。因此，三被告人將馬慶等人盜竊所得誤認(rèn)為是貪污賄賂所得并不影響對(duì)其主觀上明知的認(rèn)定。本案三被告人明知是他人的犯罪所得而通過轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的轉(zhuǎn)移方式予以掩飾、隱瞞，其行為均已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

最后，刑法第一百九十一條與第三百一十二條存在法條競(jìng)合關(guān)系。從條文規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，刑法第一百九十一條是關(guān)于對(duì)前述七類特定犯罪的犯罪所得及其收益予以掩飾、隱瞞的規(guī)定，即關(guān)于狹義的洗錢的規(guī)定，系特殊規(guī)定；刑法第三百一十二條是關(guān)于對(duì)任何犯罪的犯罪所得及其收益予以掩飾、隱瞞的規(guī)定，即關(guān)于廣義的洗錢的規(guī)定，系一般規(guī)定。簡(jiǎn)言之，刑法第三百一十二條與第一百九十一條是一般法條與特殊法條的關(guān)系，兩者之間存在著包含與被包含的法條競(jìng)合關(guān)系。本案三被告人的行為雖然不構(gòu)成特殊法條規(guī)定的洗錢罪，但已構(gòu)成一般法條所規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

需要說明的是，公訴機(jī)關(guān)指控三被告人犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，是對(duì)刑法第三百一十二條所規(guī)定的罪名的不準(zhǔn)確表述。在2006年6月29日刑法修正案（六）公布以前，依據(jù)最高人民法院《(19181)'>關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的規(guī)定》（法釋[1997]9號(hào)）的規(guī)定，刑法第三百一十二條對(duì)應(yīng)的罪名是“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪”，該罪名系選擇性罪名，但在刑法修正案（六）公布以后，最高人民法院、最高人民檢察院于2007年10月25日公布了《(99012)'>關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》（法釋[2007]16號(hào)），將刑法第三百一十二條對(duì)應(yīng)的罪名變更為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，該罪名是一個(gè)完整性罪名，而不是選擇性罪名。因此，對(duì)本案的三被告人應(yīng)當(dāng)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而不能定掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

二、可以依照司法解釋以及法院內(nèi)部規(guī)定來(lái)認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的情節(jié)嚴(yán)重

刑法第三百一十二條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪有兩個(gè)量刑幅度，第一個(gè)幅度是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，第二個(gè)幅度是情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。是否認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，將直接影響對(duì)被告人的量刑。那么，本案中三被告人的行為是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)某？筆者認(rèn)為已構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，理由如下：

其一，參照相關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]11號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于機(jī)動(dòng)車刑事案件的解釋》）第1條規(guī)定，明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車而予以掩飾、隱瞞的，如果機(jī)動(dòng)車的數(shù)量達(dá)到5輛以上或者價(jià)值總額達(dá)到50萬(wàn)元以上的，即屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。因本案中三被告人掩飾、隱瞞的對(duì)象是盜竊的銀行存款，而不是盜竊的機(jī)動(dòng)車，故不能直接引用《關(guān)于機(jī)動(dòng)車刑事案件的解釋》來(lái)認(rèn)定其行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。那么，當(dāng)掩飾、隱瞞的對(duì)象不是機(jī)動(dòng)車的時(shí)候，是否可以參照《關(guān)于機(jī)動(dòng)車刑事案件的解釋》規(guī)定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重呢？盡管司法實(shí)踐中行為人掩飾、隱瞞的贓款、贓物的種類多種多樣，但其價(jià)值通常情況下都是可以鑒定的，也是可以進(jìn)行比較和衡量的。從理論上講，對(duì)相同價(jià)值的贓款、贓物予以相同或者基本相同的刑法評(píng)價(jià)才是公正的。因此，當(dāng)行為人掩飾、隱瞞的對(duì)象不是機(jī)動(dòng)車而是其他贓物或者贓款的時(shí)候，可以參照《關(guān)于機(jī)動(dòng)車刑事案件的解釋》第1條規(guī)定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)即總額達(dá)到50萬(wàn)元以上來(lái)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。本案中三被告人掩飾、隱瞞的贓款數(shù)額高達(dá)人民幣309.75萬(wàn)元，參照《關(guān)于機(jī)動(dòng)車刑事案件的解釋》規(guī)定的價(jià)值數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

其二，依據(jù)人民法院的內(nèi)部規(guī)定也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。自2010年10月以來(lái)，全國(guó)中級(jí)、基層法院全面試行量刑規(guī)范化改革。2013年12月23日，最高人民法院以內(nèi)部通知（法發(fā)[2013]14號(hào)）的形式下發(fā)了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》），并要求各地制定出實(shí)施細(xì)則報(bào)最高人民法院備案后實(shí)施?！读啃讨笇?dǎo)意見》對(duì)十五種常見犯罪的量刑作了規(guī)定，其針對(duì)第十四種常見犯罪即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪明確規(guī)定：“情節(jié)嚴(yán)重的，可以在3年至4年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”。2014年5月27日，湖南省高級(jí)人民法院以內(nèi)部通知（湘高法發(fā)[2014]6號(hào)）的形式下發(fā)了《關(guān)于貫徹＜最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見＞的實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《量刑實(shí)施細(xì)則》），要求全省各級(jí)人民法院遵照?qǐng)?zhí)行。《量刑實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益數(shù)額達(dá)到50萬(wàn)元的，在3年至4年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。將《量刑實(shí)施細(xì)則》和《量刑指導(dǎo)意見》關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行比對(duì)，不難發(fā)現(xiàn)，《量刑實(shí)施細(xì)則》實(shí)際上是將掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益數(shù)額達(dá)到50萬(wàn)元作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。本案三被告人掩飾、隱瞞犯罪所得的數(shù)額高達(dá)人民幣309.75萬(wàn)元，因此，依據(jù)《量刑實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

最后需要指出的是，除了上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)之外，公訴機(jī)關(guān)與人民法院對(duì)本案主從犯的劃分也存在分歧。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為三被告人均系主犯，而一、二審法院均認(rèn)為被告人黃再忠系主犯，被告人郭德祥、黃種春均系從犯。筆者認(rèn)為，一、二審法院作出這樣的區(qū)分和認(rèn)定是正確的，主要理由是：

一方面，從犯意的形成來(lái)看，被告人黃再忠系犯意的提起者，被告人郭德祥、黃種春系犯意的響應(yīng)者。具體而言，黃再忠首先是在網(wǎng)上發(fā)布替人洗錢的廣告，然后與上游犯罪的行為人馬慶取得聯(lián)系，再聯(lián)系黃種春共謀洗錢，最后才由黃種春聯(lián)系上郭德祥共謀洗錢并找到澳門賭場(chǎng)的洗錢途徑。因此，黃再忠在共同洗錢之犯意的形成過程中起了主要作用，而郭德祥和黃種春僅起次要作用。

另一方面，從犯罪實(shí)行行為來(lái)看，被告人黃再忠系犯罪實(shí)行行為的主要承擔(dān)者，被告人郭德祥、黃種春系犯罪實(shí)行行為的次要承擔(dān)者。本案中，黃再忠實(shí)行的具體犯罪行為包括在網(wǎng)上發(fā)布洗錢廣告、聯(lián)絡(luò)上游犯罪的行為人馬慶、王蒙并商談洗錢所得的分成比例、聯(lián)絡(luò)黃種春和郭德祥并安排兩人前往珠海提取現(xiàn)金、將贓款轉(zhuǎn)交給王蒙；郭德祥實(shí)行的具體犯罪行為僅僅是聯(lián)絡(luò)澳門賭場(chǎng)以及到珠海提取現(xiàn)金并轉(zhuǎn)交給黃種春；黃種春實(shí)行的具體犯罪行為僅僅是聯(lián)絡(luò)黃再忠和郭德祥、將郭德祥提取的現(xiàn)金轉(zhuǎn)交給黃再忠。因此，三被告人雖然都是實(shí)行犯，但黃再忠系主要實(shí)行犯，在具體實(shí)施犯罪的過程中起了主要作用，而郭德祥和黃種春系次要實(shí)行犯，在具體實(shí)施犯罪的過程中僅起了次要作用。

總之，一、二審法院綜合考慮三被告人在犯意的形成和犯罪實(shí)行兩個(gè)階段所起的作用，將黃再忠認(rèn)定為主犯，而將郭德祥、黃種春認(rèn)定為從犯，既有事實(shí)依據(jù)，又符合刑法的相關(guān)規(guī)定，是正確的。

判決結(jié)果

一審：被告人黃再忠犯洗錢罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣40萬(wàn)元；被告人郭德祥犯洗錢罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣20萬(wàn)元；被告人黃種春犯洗錢罪，判處有期徒刑1年3個(gè)月，并處罰金人民幣20萬(wàn)元。

二審：改判上訴人黃再忠犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣40萬(wàn)元；原審被告人郭德祥犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，判處有期徒刑2年6個(gè)月，并處罰金人民幣10萬(wàn)元；原審被告人黃種春犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元；依法追繳上訴人黃再忠的犯罪所得港幣70萬(wàn)元，返還給被害人。