布萊恩·塔瑪納哈（章靜繪）

法律秩序的多樣性遍及我們考察的每一個(gè)社會(huì)領(lǐng)域。國(guó)家法、國(guó)際法、跨國(guó)法、習(xí)慣法、宗教法、原住民法等多重法律形態(tài)的彼此共存，亦即法律多元主義（legal pluralism）現(xiàn)象，是人類社會(huì)從古至今的一個(gè)重要事實(shí)。但在法理學(xué)特別是法哲學(xué)研究中，占據(jù)主導(dǎo)地位的理論范式，對(duì)此現(xiàn)象往往視而不見。近日，國(guó)際知名法理學(xué)家、美國(guó)圣路易斯華盛頓大學(xué)（Washington University in St. Louis）校級(jí)教授布萊恩·塔瑪納哈（Brian Z. Tamanaha）有關(guān)這一主題的集大成之作《法律多元主義闡釋：歷史、理論與影響》（Legal Pluralism Explained: History, Theory, Consequences, Oxford University Press, 2021）的中譯本由商務(wù)印書館推出?！渡虾u(píng)》邀請(qǐng)?jiān)摃g者同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院助理教授趙英男采訪了布萊恩·塔瑪納哈教授，請(qǐng)他談?wù)動(dòng)嘘P(guān)法律多元主義、法律現(xiàn)實(shí)主義以及一般法理學(xué)研究等議題。

《法律多元主義闡釋》，[美]布萊恩·塔瑪納哈著，趙英男譯，商務(wù)印書館，2023年3月出版，368頁，85.00元

您在《法律多元主義闡釋》中提到，此書的寫作已逾三十年之久，您最具影響力的文章中也有多篇與法律多元主義相關(guān)。您可否談?wù)劄楹芜@個(gè)話題令人著迷？

布萊恩·塔瑪納哈：法律多元主義令人著迷的原因主要有兩個(gè)。首先，一切社會(huì)中都包含著某種形態(tài)的法律多元主義，都包含著內(nèi)在于或外在于其國(guó)家法律體系的法律多元主義。多重法律體系的共存帶來了機(jī)會(huì)以及問題。其次，直到近來，法哲學(xué)家都一直基于統(tǒng)一的國(guó)家法體系（外加對(duì)于國(guó)際法的一些思考）這一范式來闡述法律理論，這在很大程度上忽略了法律多元主義的存在。由于法律理論的目標(biāo)是理解法律是什么以及法律做了什么，并且每個(gè)社會(huì)中都存在著法律的多元性，法律理論就必須要對(duì)法律多元主義做出解釋。

自二十世紀(jì)六十年代以來，法律多元主義研究歷經(jīng)了長(zhǎng)足發(fā)展。您在這部最新力作中的核心觀點(diǎn)與以往研究有何不同？相較于您以往有關(guān)這一主題的論文，這部作品有何獨(dú)特之處？

布萊恩·塔瑪納哈：我無法說本書提供了新的洞見。但是本書為法律多元主義提供了一種概覽，它依賴并傳達(dá)了在不同背景下研究法律多元主義的人類學(xué)家、社會(huì)學(xué)家以及法學(xué)家的洞見。我這本書的主要貢獻(xiàn)在于，它在多種語境中將有關(guān)法律多元主義的歷史考察以及當(dāng)代思考關(guān)聯(lián)起來，詳細(xì)討論了法律多元主義為何以及如何存在，它的影響或后果是什么，這使得讀者能夠?qū)Ψ啥嘣髁x具有某種整體性的理解。我希望這種整體性闡述，能夠?qū)ψx者有所啟發(fā)。所以與其說我提出了什么新的洞見，倒不如認(rèn)為本書是對(duì)這一領(lǐng)域包羅萬象的洞察。

在我的理解中，您的這部作品可以分為兩個(gè)部分。第一部分大致包含前四章，是有關(guān)法律多元主義現(xiàn)象的社會(huì)-歷史描述；第二部分是第五章，著力辨析法律多元主義概念與相關(guān)理論。您可否解釋一下這種結(jié)構(gòu)安排？

布萊恩·塔瑪納哈：你說的不錯(cuò)。本書在導(dǎo)論和結(jié)論之外，總共分為五章。第一章討論“歷史語境下的法律多元主義”，側(cè)重考察歷史中長(zhǎng)達(dá)兩千余年的帝制統(tǒng)治與法律多元主義的關(guān)系，涉及諸如中世紀(jì)歐洲的法律多元性、奧斯曼帝國(guó)的米勒特制度、歐洲列強(qiáng)一直保留到二十世紀(jì)的域外法院以及東印度公司等議題與現(xiàn)象。第二章討論“后殖民時(shí)期的法律多元主義”。我們知道歐洲的殖民活動(dòng)是催生法律多元主義的一個(gè)重要?dú)v史根源，它在殖民地創(chuàng)造了共存于先前的習(xí)慣法和宗教法的移植過來的國(guó)家法律體系，并從外部引入大量工人從事種植與開采活動(dòng)，帶來了今天仍然根深蒂固的南半球法律多元主義浪潮。第三章討論“西方法律多元主義”，著重強(qiáng)調(diào)在當(dāng)今法律體系看似高度發(fā)達(dá)的國(guó)家或社會(huì)中，比如新西蘭、加拿大、澳大利亞以及英國(guó)等，法律多元主義現(xiàn)象依舊非常普遍。一個(gè)頗具代表性的現(xiàn)象就是遍布?xì)W洲的羅姆人（吉普賽人）的法律制度，以及諸多國(guó)家內(nèi)存在的原住民法。第四章以美國(guó)和歐盟為例，討論了“從國(guó)家法律多元主義到跨國(guó)法律多元主義”這一議題。我們會(huì)看到，現(xiàn)實(shí)中存在的法律并不是一個(gè)完全統(tǒng)一的、層級(jí)化的組織體系，公共、私人以及混合形態(tài)的跨國(guó)法律和規(guī)制在當(dāng)下可謂層出不窮，其中有許多不完全屬于國(guó)家法，也不完全屬于國(guó)際法。

本書第五章討論“抽象法律多元主義與民間法律多元主義的對(duì)比”，側(cè)重分析有關(guān)法律多元主義的諸多理論，的確與注重描述法律多元主義現(xiàn)象的前四章非常不同。這個(gè)結(jié)構(gòu)安排對(duì)于本書的論證來說很重要，因?yàn)槊枋鲂缘恼鹿?jié)奠定了理論論述的基礎(chǔ)。法哲學(xué)家們傾向于認(rèn)為法律多元主義現(xiàn)象是一種可被忽略的邊緣現(xiàn)象，因?yàn)樗恢匾只蛑皇堑湫颓闆r的例外。這種立場(chǎng)可以被概括為“國(guó)家法一元論”（monist state law），也被稱為“法律中心主義”（legal centralism），主張法律是且應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法，對(duì)所有人來說都是一致的，排除了其他類型的法律，由單一機(jī)構(gòu)加以實(shí)施。這種觀點(diǎn)至少可以回溯至兩個(gè)重要的理論家：一個(gè)是讓·博丹（Jean Bodin, 1530-1596），他提出絕對(duì)主義主權(quán)學(xué)說，認(rèn)為只有主權(quán)者才能為所有臣民毫無例外地制定法律；另一個(gè)是托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes, 1588-1679），他同樣認(rèn)為國(guó)家具有一種至高無上、不可分割的立法權(quán)。當(dāng)代的許多學(xué)者也持此立場(chǎng)，比如有的分析法哲學(xué)家會(huì)將國(guó)家法的“至上性”設(shè)定為法律體系存在的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

但是根據(jù)本書前四章的論述，法律多元主義現(xiàn)象在過去和現(xiàn)在一直都是無所不在的，所以忽視這一現(xiàn)象的法律理論就錯(cuò)失了一些重要內(nèi)容。在表明這一點(diǎn)后，我在第五章討論有關(guān)法律多元主義的理論，對(duì)于先前章節(jié)描述性分析的法律多元主義現(xiàn)象加以概念化。這里我想提出的是，在闡述法律多元主義現(xiàn)象的理論中，我認(rèn)為存在著“抽象法律多元主義”和“民間法律多元主義”的區(qū)分。“抽象法律多元主義”主要是社會(huì)科學(xué)家和法學(xué)理論家的產(chǎn)物，他們的目標(biāo)是提出一種有關(guān)法律的科學(xué)或哲學(xué)理論；“民間法律多元主義”強(qiáng)調(diào)從社會(huì)-歷史角度理解社會(huì)中人們集體承認(rèn)的法律形態(tài)。我接受“民間法律多元主義”的立場(chǎng)，認(rèn)為“抽象法律多元主義”會(huì)遭遇無法破解的理論難題。這種從歷史到理論的篇章結(jié)構(gòu)安排體現(xiàn)出我所采納的研究進(jìn)路，即以經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)的（empirically informed）法律理論。

您在這部作品中挑戰(zhàn)了“法律是一個(gè)邏輯嚴(yán)密、主張最高權(quán)威的統(tǒng)一整體”這個(gè)立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而倡導(dǎo)一種實(shí)用主義以及法律現(xiàn)實(shí)主義觀點(diǎn)?？梢哉?wù)勀鷮?duì)實(shí)用主義以及法律現(xiàn)實(shí)主義的理解嗎？

布萊恩·塔瑪納哈：簡(jiǎn)單來說，實(shí)用主義避免對(duì)絕對(duì)真理和抽象普遍觀念的哲學(xué)研究，反倒是關(guān)注社會(huì)現(xiàn)象的經(jīng)驗(yàn)實(shí)在。我在實(shí)用主義領(lǐng)域的領(lǐng)路人主要是哲學(xué)家約翰·杜威（John Dewey, 1859-1952）和威廉·詹姆士（William James, 1842-1910）以及社會(huì)學(xué)家喬治·赫伯特·米德（George Herbert Mead, 1863-1931）。法律現(xiàn)實(shí)主義者與此類似，也會(huì)強(qiáng)調(diào)法律的經(jīng)驗(yàn)實(shí)在。比如，他們會(huì)主張關(guān)注社會(huì)或政治因素對(duì)于司法裁判的影響，以及書本之法（law in books）和行動(dòng)之法（law in action）之間的縫隙。二十世紀(jì)早期最具影響力的法學(xué)家之一，羅斯科·龐德（Roscoe Pound, 1870-1964）曾將實(shí)用主義納入其社會(huì)學(xué)法學(xué)（sociological jurisprudence）立場(chǎng)之中。

您的解釋讓我想起您的另一部力作《法律的概念：一種現(xiàn)實(shí)主義視角》（A Realistic Theory of Law, Cambridge University Press, 2017）中的論述。我們應(yīng)當(dāng)如何理解這部著作與《法律多元主義闡釋》之間的聯(lián)系？它們似乎分享著同樣的理論基礎(chǔ)、視角方法且同樣關(guān)注著“法律是什么”這個(gè)問題？

布萊恩·塔瑪納哈著《法律的概念：一種現(xiàn)實(shí)主義視角》

布萊恩·塔瑪納哈：這兩本書都從同樣的理論視角，也即實(shí)用主義的、現(xiàn)實(shí)主義的以及以經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)的視角，來討論法律這種復(fù)雜的社會(huì)-歷史現(xiàn)象。這兩部著作之間的主要差異在于他們各自設(shè)想的聽眾與焦點(diǎn)有所不同?！斗傻母拍睿阂环N現(xiàn)實(shí)主義視角》針對(duì)的是法律理論家，所討論的也是法理學(xué)中的核心議題?！斗啥嘣髁x闡釋》針對(duì)的是社會(huì)科學(xué)家、法律與發(fā)展（law and development）專家、律師以及法律理論家，它完全聚焦于法律多元主義這種現(xiàn)象。這兩本書彼此是獨(dú)立的，可以分開來閱讀，但是它們共享著同樣的背景性理論預(yù)設(shè)。

有關(guān)“法律是什么”這個(gè)問題，您的代表性立場(chǎng)就是“慣習(xí)主義”（conventionalism）。可否談?wù)勥@個(gè)立場(chǎng)的核心觀點(diǎn)以及理論背景？我記得您曾說哈特（H. L. A. Hart）給您巨大啟發(fā)。

布萊恩·塔瑪納哈：闡述法律理論的法律理論家會(huì)從有關(guān)“法律是什么”的假設(shè)開始——他們通常會(huì)將法律假定為國(guó)家法——并由此識(shí)別法律的本質(zhì)和必然特征。這便是哈特為什么會(huì)在他聞名于世的著作《法律的概念》（The Concept of Law, 3rd edition, Oxford University Press, 2012）的開篇提出如下主張，即大部分受過教育的人會(huì)將法律視為國(guó)家法——在哈特看來，國(guó)家法構(gòu)成法律的核心情形；接下來，通過抽象掉國(guó)家法中偶然的特征，哈特得出的結(jié)論是，法律主要是由關(guān)于義務(wù)的初級(jí)規(guī)則以及有關(guān)如何識(shí)別、變更和適用初級(jí)規(guī)則的次級(jí)規(guī)則構(gòu)成的。

我的論點(diǎn)并非說哈特是錯(cuò)誤的，而是認(rèn)為他的學(xué)說并不完備。如果他實(shí)際上詢問過人們將什么事物視為法律，許多人會(huì)認(rèn)為在國(guó)家法之外還有國(guó)際法、宗教法和習(xí)慣法，這在非西方社會(huì)尤甚。我所倡導(dǎo)的慣習(xí)主義立場(chǎng)不過是認(rèn)為，若要展開有關(guān)“法律是什么”的分析，法律理論家必須從“人們?cè)谄渖鐣?huì)背景下集體地將何種事物視為法律”這個(gè)前提開始。這個(gè)方法直接指向了法律多元主義，因?yàn)樵诓煌纳鐣?huì)背景下，人們會(huì)識(shí)別出多種多樣的法律形態(tài)。理論家應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上考察和解釋每一種法律形態(tài)，而非僅僅關(guān)注國(guó)家法。

根據(jù)以上的交流，我可否認(rèn)為您的工作是嘗試將社會(huì)科學(xué)的洞見納入一般法理學(xué)（general jurisprudence）研究？一般法理學(xué)在今天面臨著諸多挑戰(zhàn)，許多學(xué)者可能會(huì)認(rèn)為它索然無味或與實(shí)踐脫節(jié)。您如何看待一般法理學(xué)的價(jià)值或意義呢？

布萊恩·塔瑪納哈：如你所言，對(duì)于我整體方法的恰當(dāng)描述就是，我在嘗試系統(tǒng)性地發(fā)展出一種立足于經(jīng)驗(yàn)的有關(guān)法律的理論視角。一般法理學(xué)的目標(biāo)是構(gòu)建一種可以在一切語境中得到適用的有關(guān)法律的理論論述——這與特殊法理學(xué)（particular jurisprudence）不同，后者關(guān)注特定法律體系。法律對(duì)于社會(huì)而言具有根本意義，所以任何有助于闡明不同背景中法律的理論，都會(huì)增進(jìn)我們有關(guān)法律的理解。不過律師在他們的日常實(shí)務(wù)工作中并不需要一般法理學(xué)，因?yàn)槲覀兛梢栽诓涣私庥嘘P(guān)法律的一般理論的前提下參與法律活動(dòng)?！斗啥嘣髁x闡釋》對(duì)于律師具有潛在的實(shí)用價(jià)值，因?yàn)樗幚砹嗽诓煌Z境中出現(xiàn)的議題，并解釋了這些議題會(huì)帶來哪些影響或后果。

談到法學(xué)的現(xiàn)實(shí)主義視角，我想起去年以來美國(guó)多所大學(xué)宣布退出“美國(guó)新聞世界大學(xué)排名”（U.S. News & World Report Best Global Universities Rankings）。您在十年前的著作《失敗的法學(xué)院》（Failing Law Schools, University of Chicago Press, 2012）中也曾談過這個(gè)問題。您現(xiàn)在的觀點(diǎn)有所改變或推進(jìn)嗎？

布萊恩·塔瑪納哈著《失敗的法學(xué)院》

布萊恩·塔瑪納哈：我有關(guān)美國(guó)法學(xué)界以及“美國(guó)新聞世界大學(xué)排名”的看法一直沒有改變。大學(xué)聲望排名的出現(xiàn)以及為了提升排名而展開的種種“游戲”，在相當(dāng)程度上了影響和塑造了近幾十年來大學(xué)的運(yùn)營(yíng)模式和學(xué)生培養(yǎng)方案。我在《失敗的法學(xué)院》中指出，聲望排名指導(dǎo)下的美國(guó)法學(xué)院運(yùn)作，導(dǎo)致全美法學(xué)畢業(yè)生獲得學(xué)位的平均投入遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出他們工作時(shí)的平均起薪，大量法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生沒有機(jī)會(huì)從事薪水較高的律師行業(yè)，學(xué)生背負(fù)著驚人的教育貸款，法學(xué)教育投入與回報(bào)不成比例。

現(xiàn)在對(duì)于改善整個(gè)法學(xué)教育狀況有所幫助的變化是，在《失敗的法學(xué)院》這部書出版后不久，進(jìn)入美國(guó)法學(xué)院的學(xué)生數(shù)量出現(xiàn)了大幅下降。在我寫這部書的時(shí)候（2012年前后），美國(guó)法學(xué)院培養(yǎng)出了太多畢業(yè)生，但許多法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生無法找到工作——盡管他們?yōu)榱双@得一個(gè)法學(xué)學(xué)位投入了三年時(shí)間和二十多萬美元。此后美國(guó)法學(xué)院申請(qǐng)人數(shù)的下降對(duì)學(xué)生來說有兩個(gè)積極影響：法學(xué)院降低了學(xué)費(fèi)成本（方法是授予學(xué)生更高數(shù)額的獎(jiǎng)學(xué)金）；更高比率的畢業(yè)生能夠成為全職工作的律師（因?yàn)檫M(jìn)入工作市場(chǎng)的法學(xué)畢業(yè)生人數(shù)變少了）。在這之前，法學(xué)畢業(yè)生的供給遠(yuǎn)超社會(huì)可提供的法律工作職位，但現(xiàn)在這兩者的匹配度有所改善。

我在翻譯您的作品中，最大的感受就是清晰流暢，幾乎沒有任何理解方面的困難。您著作的引證率以及被翻譯為十二種語言的事實(shí)也佐證了這一點(diǎn)。同時(shí)，您也是位“高產(chǎn)”的學(xué)者。您可否向我們年輕人分享一下學(xué)術(shù)寫作的經(jīng)驗(yàn)？

布萊恩·塔瑪納哈：很不幸，大量法學(xué)理論著作是以一種圈外人無法輕易理解的方式寫給其他理論家看的。我努力寫得清晰，是因?yàn)槲蚁嘈爬碚搶?duì)于每一個(gè)受過教育的人來說都舉足輕重，應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿麄兊睦斫?。這意味著要多寫幾稿，并對(duì)自己寫好的東西展開自我批判。每當(dāng)我寫好一些東西，就會(huì)把它們放在一旁晾一段時(shí)間。這段時(shí)間間隔有助于我和自己所寫的東西保持某種距離。當(dāng)我回頭來讀時(shí)，我（幾乎）可以像閱讀他人作品一樣，這使我能夠找到自己作品中的缺陷。之后我就拿一只紅筆，毫不吝惜地刪改并重寫草稿——接著我會(huì)重復(fù)幾次這個(gè)過程，直到滿意為止。我對(duì)年輕學(xué)者的主要建議就是，清晰表達(dá)觀點(diǎn)會(huì)增加你們的讀者人數(shù)，而清晰寫作是一個(gè)需要辛苦練就的技能。

最后，回到《法律多元主義闡釋》，在具體觀點(diǎn)立場(chǎng)之外，您期待本書可以為我們專業(yè)以及普通讀者理解法律和法理學(xué)帶來怎樣的啟發(fā)？

布萊恩·塔瑪納哈：我的主要愿望是，本書會(huì)有助于推動(dòng)法律理論的轉(zhuǎn)向。將國(guó)家法視為社會(huì)中一種統(tǒng)一的、全面的、排他的以及至上的法律形態(tài)這種一元論立場(chǎng)，是有關(guān)法律的一系列理想化的假定。本書挑戰(zhàn)了這個(gè)長(zhǎng)久以來居于主導(dǎo)地位的理論范式，并且提出了一種能夠更準(zhǔn)確地解釋法律多元主義現(xiàn)實(shí)的替代性視角。一種使得我們能夠觀察所有法律形態(tài)及其之間互動(dòng)的理論，會(huì)增進(jìn)我們?cè)谝话阋饬x上以及具體語境中對(duì)于社會(huì)中法律的理解。

附：布萊恩·塔瑪納哈教授有關(guān)法律多元主義的主要著作

Legal Pluralism Explained: History, Theory, Consequences, Oxford University Press, 2021;

Scientific versus Folk Legal Pluralism, 53(3) The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 427-437 (2021);

Legal Pluralism across the Global South: Colonial Origins and Contemporary Consequences, 53(2) The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 168-205 (2021);

The Promise and Conundrums of Pluralist Jurisprudence, 82(1) Modern Law Review 159-179 (2019);

The Rule of Law and Legal Pluralism in Development, 3(1) Hague Journal on the Rule of Law 1-17 (2011);

Understanding Legal Pluralism, 30(3) Sydney Law Review 375-411 (2008) 

A Non-Essentialist Concept of Legal Pluralism, 27(2) Journal of Law and Society 296-321 (2000);

The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism, 20(2) Journal of Law and Society 192-217 (1993).