如果說某項(xiàng)國家政策在近年歷經(jīng)最大的起伏變化，并對(duì)每個(gè)中國家庭都帶來了直接切實(shí)的影響的話，這項(xiàng)政策當(dāng)屬計(jì)劃生育?！坝?jì)生”政策從1980年起獲全面推行，于1982年作為一項(xiàng)基本國策被寫入憲法。為保障此項(xiàng)國策的施行，全國人大常委會(huì)于2001年出臺(tái)《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》，授權(quán)計(jì)劃生育行政部門對(duì)不符合法律規(guī)定生育子女的公民，征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。但斗轉(zhuǎn)星移，原本被認(rèn)為對(duì)我國的人口問題和經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮積極作用的計(jì)生政策，卻開始與人口老齡化、勞動(dòng)人口銳減的現(xiàn)實(shí)相互齟齬。為應(yīng)對(duì)上述問題，中共第十八屆中央委員會(huì)第五次會(huì)議宣告，自2016年1月1日起，“全面實(shí)施一對(duì)夫婦可生育兩個(gè)孩子的政策”。自此，推行了近35年的“一孩政策”宣告終結(jié)。

人口政策從“只生一孩”向“全面二孩”逆轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的震蕩仍未消退，另一現(xiàn)實(shí)沖突又已經(jīng)展開：因?yàn)榇饲啊半p獨(dú)二胎”、“單獨(dú)二胎”政策的試水以及甚囂塵上的人口政策改革風(fēng)潮，一些父母在2016年“全面二孩”政策生效前就已“搶生”了二胎。與此同時(shí)，盡管《人口與計(jì)劃生育法》也在此后對(duì)有關(guān)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定進(jìn)行了相應(yīng)修改，但與新人口政策一樣，上述修改都是自2016年1月1日起生效。于是，許多計(jì)生行政部門以“2016年1月1日后出生的二胎才屬合法”為由，在新人口政策施行后，同樣向這些搶生二胎的父母追繳“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”。

江西省上饒市愗源縣的劉某即屬此列。他在2015年12月16日生育二胎，該縣衛(wèi)計(jì)局在時(shí)隔三年后在2018年9月向其追繳因?yàn)檫`法生育二胎的“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”。突如其來的罰單激起劉某的強(qiáng)烈質(zhì)疑，尤其是其二胎生育的時(shí)間距離國家全面放開二胎僅不足一月，而2018年9月國家衛(wèi)健委“三定”方案公開，計(jì)生部門自身都面臨裁撤和合并，此時(shí)的追繳究竟還是否合法？

社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)到底是什么

在眾多相關(guān)案件中，最具爭(zhēng)議的問題就是社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的法律屬性，而對(duì)衛(wèi)計(jì)委時(shí)隔三年突然發(fā)出的征繳決定予以適法評(píng)價(jià)，同樣首先涉及這一問題。如果從純粹學(xué)理角度考慮，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)根據(jù)其意涵要素，幾乎能夠毫無爭(zhēng)議地劃入行政處罰的范疇，后者是行政機(jī)關(guān)針對(duì)違反行政管理法律規(guī)范的相對(duì)人所進(jìn)行的懲戒，而罰款則屬于處罰中最典型的類型。事實(shí)上，在2001年《人口與計(jì)劃生育法》使用“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”的概念之前，各地計(jì)生行政部門最初對(duì)違反生育政策的懲戒手段就是征收“超生罰款”?；蛟S因?yàn)榧蓱勥@種稱呼太過直接嚴(yán)苛，1992年“超生罰款”被中央文件更名為“計(jì)劃外生育費(fèi)”。

1996年《行政處罰法》出臺(tái)，有關(guān)“計(jì)劃外生育費(fèi)”究竟是否屬于行政處罰的爭(zhēng)議甚囂塵上。當(dāng)年的處罰法為遏制行政機(jī)關(guān)在慣常執(zhí)法中濫設(shè)處罰、濫施處罰，對(duì)處罰的設(shè)定、程序和實(shí)施均作了嚴(yán)格規(guī)范。如果將對(duì)計(jì)劃外生育的懲戒性收費(fèi)同樣歸入行政處罰，則意味著計(jì)生部門在征收上述費(fèi)用時(shí)必須嚴(yán)格恪守處罰法的規(guī)定，這也同樣意味著，如果依據(jù)處罰法來評(píng)價(jià)實(shí)踐中各類計(jì)生執(zhí)法行為，其結(jié)果必定屬于確定無疑的違法。眾所周知，計(jì)生執(zhí)法實(shí)踐長期亂象叢生，干部吃拿卡要尚屬輕度，更甚者還有曝出恣意闖入居民家捉豬、牽牛、拿鍋、挑糧等惡劣行徑。

2001年《人口與計(jì)劃生育法》將“計(jì)劃外生育費(fèi)”明確更名為“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”，最終使這項(xiàng)費(fèi)用的收繳完全脫逸出《行政處罰法》的規(guī)范范疇?！昂⒆邮亲约簱狃B(yǎng)，卻要向社會(huì)繳納撫養(yǎng)費(fèi)”的概念聽起來頗為“滑稽”，但其背后卻有理論支撐：個(gè)體的出生和成長必定會(huì)占據(jù)一定的公共資源，而理想狀態(tài)下的人口數(shù)量與公共資源的配置間應(yīng)符合一定比例。而社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)在此理由支持下也成為，“為調(diào)解自然資源的利用和保護(hù)環(huán)境，適當(dāng)補(bǔ)償政府的公共社會(huì)事業(yè)投入的經(jīng)費(fèi)，而對(duì)不符合法定條件生育子女的公民征收的費(fèi)用”。盡管上述理論的說服力實(shí)在存疑（這一點(diǎn)就如“生育服務(wù)證”，辦過該證的準(zhǔn)父母都很難察覺其中有什么“公共服務(wù)性”，反而更像是必須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才能做出某類行為的許可證），但“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”的性質(zhì)自此被明確地定位為“行政性收費(fèi)”。

對(duì)“搶生”行為還能收繳社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)嗎

既然屬于行政性收費(fèi)，而非行政處罰，那么對(duì)于此項(xiàng)費(fèi)用的征收當(dāng)然不再受制于《行政處罰法》所規(guī)定的處罰設(shè)定條件和征收程序（《處罰法》除規(guī)定了相對(duì)人常規(guī)的程序權(quán)利外，還特別規(guī)定對(duì)較大數(shù)額的罰款處罰，當(dāng)事人可申請(qǐng)聽證）的限制，也不受《行政處罰法》所規(guī)定的，“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”的處罰時(shí)效的限制。從這個(gè)意義上說，即使是發(fā)生在二年前的計(jì)劃外生育行為，計(jì)生行政部門同樣有權(quán)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。

這一結(jié)論同樣在1996年全國人大常委會(huì)法工委所做的《就社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收時(shí)效等相關(guān)問題的復(fù)函》中獲得確認(rèn)，“征收計(jì)劃外生育費(fèi)（即社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)）不是罰款，不屬于行政處罰法的調(diào)整范圍。因此，行政處罰法有關(guān)時(shí)效的規(guī)定不適用于計(jì)劃生育工作”。從這個(gè)意義上說，江西省愗源縣衛(wèi)計(jì)委在三年后向劉某征收2015年生育二胎的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，并未違反所有的時(shí)效問題。

另一關(guān)于認(rèn)為此類征收違法的理由在于，國家的人口政策以及《人口與計(jì)劃生育法》已經(jīng)發(fā)生修改，而當(dāng)舊法與新法發(fā)生沖突時(shí)，舊法要服從于新法；當(dāng)事人也有權(quán)選擇更有利于自身的法律，所謂“從新從輕原則”。但這一觀點(diǎn)卻忽視了行政執(zhí)法時(shí)的法律適用基準(zhǔn)時(shí)的問題。行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)相對(duì)人行為時(shí)的事實(shí)和法律狀況做出決定，相應(yīng)地，判斷行政決定是否適法的基準(zhǔn)時(shí)也是當(dāng)時(shí)的事實(shí)和法律狀況。在本案中，即使國家的人口政策已在2016年發(fā)生驟變逆轉(zhuǎn)，計(jì)劃外生育二胎的“違法行為”也在此后也搖身變?yōu)椤皣宜膭?lì)的行為”，但依據(jù)相對(duì)人生育二胎時(shí)的法律，即彼時(shí)仍舊在適用的舊《人口與計(jì)劃生育法》以及《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理?xiàng)l例》來評(píng)價(jià)，相對(duì)人的行為確屬違法，仍舊可向其追繳“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”。此外，從新從輕都只是法律適用的一項(xiàng)子原則，并非絕對(duì)，如果用嗣后變更過的法律來評(píng)價(jià)之前的行為，也與法律適用的另一重要原則，即“法不溯及既往”相互悖離。

行政執(zhí)法的目的到底為什么

行文至此，筆者仿佛都是為愗源衛(wèi)計(jì)委的決定的“合法”而背書。但如果我們對(duì)所謂合法/違法的認(rèn)知和判斷不只是拘泥于法律的簡(jiǎn)單規(guī)定，那么愗源衛(wèi)計(jì)局行為的合法正當(dāng)問題就需要在另一維度上重新予以評(píng)價(jià)。

二戰(zhàn)后整個(gè)歐陸法系的行政法治都已歷經(jīng)從“形式法治”到“實(shí)質(zhì)法治”的巨變。這一轉(zhuǎn)變要求行政不只是不違背法律或是嚴(yán)格依法執(zhí)法，還要求行政每次發(fā)動(dòng)權(quán)力時(shí)的出發(fā)點(diǎn)和最終考慮都應(yīng)回歸到“公民的權(quán)利保障”，即最大可能地促進(jìn)公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上。上述巨變產(chǎn)生的根本緣由在于：以德國為代表的“法治國家”在戰(zhàn)前因?yàn)檫^度追求法治的形式要素，忽略法治的實(shí)質(zhì)內(nèi)核而付出的慘痛代價(jià)。

我國同樣將實(shí)行依法治國，建設(shè)法治國家作為基本方略。但在建設(shè)法治國家，推進(jìn)依法行政的過程中，卻同樣難以避免地一度滑向形式法治的泥潭，將依法治國口號(hào)簡(jiǎn)單化約為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”就是“形式法治”的明證。今天的行政法學(xué)理與實(shí)踐已經(jīng)普遍認(rèn)同，即使相對(duì)人存在違法，在比例原則、信賴保護(hù)原則等現(xiàn)代行政法原則的作用下，行政執(zhí)法也并非“必嚴(yán)”，針對(duì)違法也并非“必究”。相反，最小侵害，維續(xù)相對(duì)人對(duì)公權(quán)力的信賴、時(shí)時(shí)在公益和私益間權(quán)衡成為實(shí)質(zhì)法治下對(duì)于行政的全新要求，也成為克服和糾正形式化執(zhí)法的重要方式。

從這個(gè)意義上說，愗源縣衛(wèi)計(jì)局在形式上并不違法，但其違反的卻是行政法治的實(shí)質(zhì)要素和實(shí)質(zhì)精神。在國家生育政策已經(jīng)發(fā)生驟變的背景下，衛(wèi)計(jì)局仍然對(duì)臨界于政策變革之際的“違法生育行為”征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，顯然對(duì)背后的當(dāng)事人利益，未予絲毫考慮，這種僵化執(zhí)法的背后動(dòng)因只是“為了執(zhí)法”。當(dāng)然，因?yàn)樯鐣?huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)各地不一，征收之后的用途流向也疏于監(jiān)管，衛(wèi)計(jì)局如此倉促地征收是否還有其他部門利益的考慮也讓人生疑。此外，愗源縣衛(wèi)計(jì)局于2018年9月向劉某征收費(fèi)用，但此時(shí)距離國家“普遍二孩”政策的施行已近三年，而在這期間愗源縣衛(wèi)計(jì)局也未對(duì)劉某采取任何行政舉措，這些事實(shí)都足以讓劉某產(chǎn)生對(duì)國家已承認(rèn)其生育二胎行為已屬合法，行政機(jī)關(guān)也不會(huì)再予追究的信賴。從這個(gè)意義上說，愗源縣衛(wèi)計(jì)局突然發(fā)出的征繳決定無疑嚴(yán)重傷害了公民對(duì)于國家以及公權(quán)力機(jī)關(guān)的信賴，而這種信賴對(duì)于現(xiàn)代國家存續(xù)的重要性在此已經(jīng)毋庸贅言。

在國家生育政策改變后，仍舊對(duì)此前的生育二胎行為征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的案件絕非僅此一例，而最終訴諸法院的也絕非僅此一例。但與愗源縣法院認(rèn)可征收決定，并因此發(fā)出強(qiáng)制執(zhí)行的裁定不同，很多地方的法院對(duì)此類案件，都依據(jù)“有利于當(dāng)事人原則”而否認(rèn)了征收決定的效力，更有很多地方的計(jì)生部門同樣開放性地采取了對(duì)2016年前出生的二胎“既往不咎”的態(tài)度。這些“人性化舉措”都讓我們對(duì)法治行政的推行仍舊心存希望，也從反面映襯出以愗源縣衛(wèi)計(jì)局為代表的行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)的偏狹、嚴(yán)苛和僵化。

良好行政與有溫度的執(zhí)法

可以預(yù)見的是，伴隨新人口政策的逐漸推行，曾經(jīng)備受詬病的“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”不日也將壽終正寢。但以對(duì)搶生二胎予以懲戒的行政決定背后所暴露出的問題，卻值得我們一想再想。如果說我們?cè)诜ㄖ谓ㄔO(shè)的初期，對(duì)行政的要求還僅僅是停留于必須服膺于法律，必須受制于法律的話，那么在行政法治不斷推行的現(xiàn)代國家，行政應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)不僅只是“依法”，而應(yīng)該邁向“良好”。良好行政意味著這類行政應(yīng)該是以個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為導(dǎo)向和目標(biāo)的，是手段更溫和、態(tài)度更親民。未來的行政也絕不應(yīng)該是冰冷嚴(yán)苛的執(zhí)法機(jī)器，而應(yīng)該是有溫度的執(zhí)法。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。