作為上世紀(jì)九十年代學(xué)法律的文學(xué)青年，在求學(xué)歲月里可能都對一個話題產(chǎn)生過興趣：淫穢物品與言論自由。畢竟，尋求正當(dāng)性是法律人骨子里的追求。當(dāng)咱們?yōu)g覽一些小電影或者看一些小黃書的時候，能夠言之鑿鑿的援引美國憲法第一修正案就頗為心安理得。

如美國憲法第一修正案所言，國會不得制定限制公民言論自由或者出版自由的法律。但是，嚴(yán)格地說，這第一修正案保護的是人民發(fā)表政治性言論和批評政府的自由，淫穢言論的保護則相對較少。按照美國聯(lián)邦最高法院既往的判決意見，淫穢言論是指沒有任何社會、藝術(shù)或者教育價值，僅僅為了迎合人類性本能而進行的言論表達，政府有權(quán)禁止其傳播。

既然言論自由不熱衷于保護淫穢物品，那犯事者就只能申辯：我這根本不是淫穢物品啊，這是有價值的文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作啊！草民無罪??！所以法官又多了一個任務(wù)，判斷什么是淫穢物品。這就見仁見智了。因為淫穢是主觀想象的產(chǎn)物，不存在一個準(zhǔn)確、統(tǒng)一的定義。況且從遠(yuǎn)古到當(dāng)下，淫穢物品受時代影響不斷在發(fā)生變化。某個時期內(nèi)遭到查禁的淫穢書刊，可能在另一個時代就被奉為經(jīng)典之作。

20世紀(jì)著名心理學(xué)家克隆豪森夫婦通過區(qū)分淫穢物品與現(xiàn)實主義作品之間的不同，總結(jié)出淫穢物品所包含的特征。他們認(rèn)為，淫穢物品是“以淫為淫”創(chuàng)作的作品，旨在激發(fā)讀者的性欲；與之相比，現(xiàn)實主義作品出現(xiàn)的性愛描寫，只是給讀者留下悲傷或者反感的印象，而非催情的影響，這就是兩種作品最大的不同。各位從事寫作創(chuàng)作的人要謹(jǐn)記這個不同。

在我看來，這個標(biāo)準(zhǔn)還是不好操作，畢竟甲之熊掌，乙之砒霜。到了1990年代，美國學(xué)者不再專門界定淫穢物品的含義，開始在具體的問題中進行考察。他們比較傾向于美國最高法院大法官斯圖爾特的經(jīng)驗方法，即“我不知道這是否是淫穢物品，除非我看到它”。

斯圖爾特法官在1964年“雅各布伯利斯訴俄亥俄” 案中，坦言自己無法給淫穢物品下一個準(zhǔn)確的定義，而是試圖采用觀察的方式進行界定，說到“當(dāng)我看到時我就知曉它”。于是該大法官獨自進了放映室，鄭重其事的觀看了法國導(dǎo)演路易?馬勒執(zhí)導(dǎo)的《情人》。想想這一幕，有真名士自風(fēng)流的即視感。

看完電影的大法官認(rèn)為，該案涉及的電影不能算是淫穢物品。斯圖爾特法官敢于這么說，是由于他在二戰(zhàn)期間摩洛哥海濱卡薩布蘭卡服役時，曾經(jīng)看過太多當(dāng)?shù)爻霭娴纳榭铩Ｗ⒁狻疤唷币辉~。他自詡用“卡薩布蘭卡檢驗法能夠分辨極端赤裸裸的性描寫，以及許多被送到最高法院的色情刊物有何不同?！碑?dāng)然斯圖爾特法官的方法很有說服力，也有很大的局限性，畢竟其他人未必有他的豐富的“理論基礎(chǔ)”和“火眼金睛”。

既然說到“當(dāng)我看到時我就知曉”的標(biāo)準(zhǔn)，就不得不提到最近熱議的天一案了。據(jù)媒體報道，安徽蕪湖的耽美文學(xué)作者天一（化名）因犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，一審獲刑十年零六個月。天一對判決不服，正在向蕪湖市中級人民法院提起上訴。

由于此案我才知道天一，才有機會拜讀天一的涉案作品。據(jù)說天一是腐女圈的著名寫手，她涉案作品描述的并不是普通男男情愛，而是涉及大量性行為的黃文。必須很認(rèn)真的解釋一下，我閱讀作品是為了寫這篇文章，也為了實踐斯圖爾特法官的“我看到我就知曉”?？陀^講，看完一遍之后，立刻會想起我國刑法第367條對淫穢物品做出的定義，“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！?/p>

天一作為女性寫手，文筆倒是很流暢，但通篇都是男男性行為的細(xì)致刻畫，并且第一章如此，第二章如此，第三章亦如此，看得我甚是失望。作為女性，我倒是很喜歡看比如白居易跟元微之的曖昧纏綿，“人生幾何，離闊如此？況以膠漆之心，置于胡越之身，進不得相合，退不能相忘，牽攣乖隔，各欲白首。微之微之，如何如何！”照這個調(diào)調(diào)寫一個男男故事，那不是更帶感？性行為的描寫不是不可以有，但是自始至終都是，跟島國的愛情動作片也沒有差別了。實話實說，腐女寫作任重道遠(yuǎn)啊。

所以，容我評價，天一的作品僅僅是普通的小黃書而已。不能因為所涉題材是男男就被拔高文學(xué)性或者社會價值，當(dāng)然也不能因為小眾異類就痛下殺手從重處罰。這一點需要跟我的同仁中國政法大學(xué)的羅老師探討。我們討論此案時，他旁征博引說，天一的文章體現(xiàn)了女權(quán)立場，所以這就是除罪化的根據(jù)。按照羅老師的理論，讓我們來發(fā)揮一下，這篇小說表現(xiàn)了“某種”政治意識：

第一種可以是這樣的，作品描述了上流社會貴族子弟的真實面目，暴露其荒淫和偽善，體現(xiàn)了男性權(quán)力的剝削與自我剝削。

還有第二種，她可能是這樣的——由于作者憎恨現(xiàn)代教育體系，所以構(gòu)建出一個學(xué)生與老師之間的情欲征服，表現(xiàn)出她對教育體系的虛偽性的批評。

好了，我們有了兩個天一，一個勇敢的天一，一個反叛的天一，我們一定還有第三個、第四個天一。他們有的政治正確，有的站在對立面。總之，天一是有價值的，所以她的作品不是淫穢作品。

然而，這并不是天一小說自己的政治。天一的作品就是純粹的性幻想消費。根據(jù)腐女圈內(nèi)人的介紹，對腐女來說，看這種小說，靠想象帶來的愉悅很多時候比現(xiàn)實的愉悅要多得多，看完就爽了，犯不上看完耽美之后還在現(xiàn)實里施行什么。另外，腐女對這一愛好有嚴(yán)重的羞恥感，愛好者一般內(nèi)部互相交流，圈地自爽，也不會大肆傳播。因此，此類文章傳播導(dǎo)致的社會危害性是有限的，這才構(gòu)成了對天一案從輕處罰的正當(dāng)理由。畢竟，女人看了男男的同人文章也干不了什么，而直男看了只會徒增厭惡。

這引出了另一個話題，如果某種淫穢言論只能引發(fā)某一小部分人的性欲，而不會引發(fā)社會公眾的性欲，那是否應(yīng)該區(qū)別對待呢？

1966年美國聯(lián)邦最高法院審理了米什金訴紐約案。此案涉及紐約城一家書店的老板愛德華?米什金，他向性虐待、異裝癖、戀物癖的愛好者出售一系列相關(guān)題材的書籍。在本案中，如何判斷這些面向所謂的“變態(tài)者”發(fā)行的刊物是否淫穢，給法官提出新的挑戰(zhàn)。布倫南法官在判決書中指出，“如果此物品專門提供給一個明確定義的性變態(tài)群體，而非普遍的公眾，但它整體上吸引那個群體成員的色欲，即可滿足羅斯標(biāo)準(zhǔn)中吸引色欲的必要條件”。最高法院基于這種理由，否決了被告基于羅斯標(biāo)準(zhǔn)提出的無法吸引普通人的色欲不能算是淫穢物品的抗辯理由。

布倫南法官的意見從另一個方面反映出六零年代美國社會對性變態(tài)者的看法發(fā)生改變，不再把他們視為異類，而是把他們視為普通人群的一員。這樣的話，即便這些雜志吸引的主要是性變態(tài)者的性欲，依然可以使用羅斯標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，這無疑也是與時俱進地擴大羅斯標(biāo)準(zhǔn)的適用對象。

回到天一案，從作品性質(zhì)看，淫穢物品無疑，但從社會危害性上，僅能喚起特定少數(shù)人的性欲，按照《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第14條的規(guī)定，二審似乎可以從輕、減輕處罰。

實際上，無論在美國還是中國，法院都很難在淫穢物品的案件做出令人滿意的判決，因為這類案件需要權(quán)衡群體的言論自由權(quán)利和構(gòu)建文明社會的價值排序，一端是維護社會道德的需要，一端是保護公民表達性事自由的需要。一想到這個，我對天一案的二審判決結(jié)果竟然充滿期待。

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作者陳碧，系中國政法大學(xué)副教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。