OTA，全稱 Online Travel Agency，指旅游消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)向旅游服務(wù)提供商預(yù)訂旅游產(chǎn)品或服務(wù)，并通過網(wǎng)上支付或者線下付費(fèi)，或者各旅游經(jīng)營者可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行產(chǎn)品營銷或產(chǎn)品銷售。也就是說，OTA其實(shí)就是一個渠道平臺，平臺把住宿、旅游等產(chǎn)品放到網(wǎng)站進(jìn)行售賣。OTA 是一把“雙刃劍”，其一方面為人們的出行、旅游、住宿等提供諸多便利，另一方面，隨著OTA領(lǐng)域野蠻生長，缺乏有效規(guī)制手段使得OTA平臺存在諸多法律風(fēng)險。

OTA平臺中酒店退訂產(chǎn)生的法律風(fēng)險

OTA平臺中酒店退訂的規(guī)則包括不可取消、免費(fèi)取消、限時取消。國內(nèi)的大部分酒店是限時取消,在入住當(dāng)日的18點(diǎn)前取消收取10%房費(fèi)的退訂金,18點(diǎn)后扣除全部房費(fèi),當(dāng)日前可免費(fèi)取消;而一些打折的特價房是不可取消,取消需扣除全部房費(fèi)，免費(fèi)取消較為少見。但是如果消費(fèi)者直接撥打酒店電話預(yù)訂,消費(fèi)者在預(yù)訂酒店的過程中一般無需支付任何費(fèi)用,除了極少數(shù)特價房不可取消外,普通的房間通常是可以免費(fèi)取消的。

根據(jù)《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋,預(yù)約合同生效后，當(dāng)事人一方不履行訂立本約合同的義務(wù)，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。所以消費(fèi)者意圖取消預(yù)訂時,OTA平臺不可要求消費(fèi)者繼續(xù)訂立買賣合同,而只能要求消費(fèi)者給付違約的損害賠償。

關(guān)于消費(fèi)者違約的損害賠償金額問題,根據(jù)民法典合同編的規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。當(dāng)消費(fèi)者在平臺預(yù)訂了房間后,酒店所做的事情僅是暫時為消費(fèi)者保留房間,如取消預(yù)訂后重新空余出來的房間仍有較大機(jī)率售出, 消費(fèi)者的行為并不會給酒店造成多大損失,此時僅需賠償酒店的信賴?yán)?。只有在房間無法售出時,主張 消費(fèi)者賠償全部房費(fèi)作為預(yù)期利益才比較合理。 此外,民法典合同編的司法解釋規(guī)定了違約金通常應(yīng)在損失的30%以內(nèi),即消費(fèi)者如若需賠償酒店損失,金額也應(yīng)控制在房費(fèi)的30% 內(nèi)。 酒店要扣除30% 以上金額或全款的,需要能證明其實(shí)際損失確實(shí)達(dá)到這一數(shù)額。

OTA平臺大數(shù)據(jù)殺熟產(chǎn)生的法律風(fēng)險

“大數(shù)據(jù)殺熟”的本質(zhì)是平臺利用算法、大數(shù)據(jù)等技術(shù)，實(shí)行差異性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、算法，通過分析消費(fèi)者的支付能力、偏好、交易習(xí)慣等非實(shí)質(zhì)影響交易的特征，無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人實(shí)施價格差別待遇，排除、限制市場競爭。

在胡女士訴上海攜程商務(wù)有限公司侵權(quán)糾紛一案中，商家與OTA平臺之間實(shí)際成立委托合同關(guān)系，OTA平臺的法律地位為“次受托人”，理論上僅應(yīng)承擔(dān)“次受托人”的義務(wù)和責(zé)任。然而僅僅讓其承擔(dān)“次受托人”的義務(wù)，勢必會造成“大數(shù)據(jù)殺熟”的責(zé)任無人承擔(dān)，消費(fèi)者的權(quán)益無法得到有效保障。根據(jù)《中華人民共和國價格法》，經(jīng)營者定價，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實(shí)信用的原則。很明顯“大數(shù)據(jù)殺熟”的主體在制定價格時沒有遵守以上規(guī)則，規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”清晰的民事訴訟路徑即消費(fèi)者向法院提起民事訴訟，勝訴并獲得賠償，而賠償本身就是對“大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)制。

根據(jù)《個人信息保護(hù)法》，個人信息處理者利用個人信息進(jìn)行自動化決策時，應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實(shí)行不合理的差別待遇。 一旦有OTA平臺經(jīng)營者通過“大數(shù)據(jù)殺熟”謀取不當(dāng)利益，在利益的驅(qū)使下違法收集、 過度使用用戶個人信息，濫用算法分析針對不同的人制定不同的價，長此以往會引發(fā)消費(fèi)者對他們的嚴(yán)重信任危機(jī)。另外，通過大數(shù)據(jù)算法掠奪市場份額，會逐漸導(dǎo)致不良競爭模式的惡性循環(huán)。

OAT平臺對消費(fèi)者的法律責(zé)任承擔(dān)

（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品 的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

OTA平臺對產(chǎn)品的圖片展示與描述存在虛假宣傳，誤導(dǎo)欺騙消費(fèi)者作出消費(fèi)行為，可能面臨承擔(dān)商品價款 3倍價格的賠償金。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。

經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳通過組織虛假交易等方式，如若虛構(gòu)交易，則將面臨20萬以上罰款處罰，重則吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（三）《民法典》第四百九十六條規(guī)定格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。

OTA平臺與消費(fèi)者簽訂的格式合同如果確定有利于自己，不利于消費(fèi)者，該條款的效力就有待商榷。比如制定了高額退票費(fèi)等，如果違反格式條款的規(guī)定，可能承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險。