在我國(guó)證券領(lǐng)域犯罪中，“老鼠倉(cāng)”案件持續(xù)多發(fā)，行為人利用信息優(yōu)勢(shì)，獲取不正當(dāng)利益，極大損害了證券市場(chǎng)的公平性，對(duì)我國(guó)資本市場(chǎng)的健康發(fā)展產(chǎn)生很大負(fù)面影響，社會(huì)危害性嚴(yán)重。

近年來(lái)，在司法實(shí)踐中，此類犯罪又呈現(xiàn)出內(nèi)外跨界勾結(jié)的新情況，不同于傳統(tǒng)“老鼠倉(cāng)”，該罪在人員身份、信息傳遞方式、共同利益形式等各方面呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。下面我們來(lái)看一則案例。

案例

甲擔(dān)任某公募基金管理公司經(jīng)理，對(duì)4只公募基金產(chǎn)品進(jìn)行獨(dú)立管理和投資決策，具有獲取相關(guān)未公開(kāi)信息的職務(wù)便利，知悉相關(guān)基金的投資決策、持倉(cāng)數(shù)量及變化等未公開(kāi)信息。乙擔(dān)任某私募投資管理公司基金經(jīng)理、實(shí)際控制人，對(duì)30只私募基金產(chǎn)品進(jìn)行實(shí)際管理和投資決策。甲乙二人關(guān)系密切，有資金往來(lái)和利益關(guān)聯(lián)。自2016年12月至2022年9月間，二人頻繁交流股票投資信息，甲多次將其利用職務(wù)便利獲取的基金交易股票的未公開(kāi)信息泄露給乙，乙多次向甲推薦股票，并繼續(xù)交流所交易的特定股票，從而泄露甲所管理產(chǎn)品的未公開(kāi)信息。涉案期間，乙控制的賬戶組先于、同步于、稍晚于甲控制的賬戶組進(jìn)行趨同交易。涉及趨同交易金額60億余元，累計(jì)趨同交易盈利4億余元。

本案中甲乙二人長(zhǎng)期存在大量股票頻繁同買且同賣的客觀事實(shí)。其共同違法行為區(qū)別于傳統(tǒng)“老鼠倉(cāng)”案件中逐只或較少數(shù)量的未公開(kāi)信息傳遞后再趨同交易的行為，而是一種私募基金經(jīng)理與公募基金經(jīng)理共同利用公募基金公司的信息資源實(shí)現(xiàn)私募產(chǎn)品獲利、報(bào)酬提升、知名度增加的新型違法方式。從信息傳遞方式上看，信息是雙方交流形成的，并非一方對(duì)另一方的單向傳遞；從違法所得的歸屬上看，交易也并非通過(guò)個(gè)人賬戶完成，而是通過(guò)另一方控制的基金賬戶實(shí)現(xiàn)。這種跨界“老鼠倉(cāng)”是否應(yīng)當(dāng)定罪呢？

1.同行交流離“老鼠倉(cāng)”有多遠(yuǎn)？

根據(jù)“兩高”2019年《關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，未公開(kāi)信息包括以下三類信息：一是證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息；二是證券持倉(cāng)數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向信息；三是其他可能影響證券、期貨交易活動(dòng)的信息。這三類雖然不屬于法定的內(nèi)幕信息，但都具有未公開(kāi)性和價(jià)格敏感性的特點(diǎn)。實(shí)踐中，對(duì)于 “雙向交流”型“未公開(kāi)信息”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，基本確立了以下四個(gè)方面：

（1）雙方都具有證券投資的專業(yè)知識(shí)；（2）交流內(nèi)容涉及個(gè)股具體信息；（3）雙方交流頻次高、時(shí)間跨度長(zhǎng)；（4）雙方存在實(shí)時(shí)交流、交易的違規(guī)行為。

具體到本案，甲不僅和乙交流哪只股票值得投資，還將自己的投資計(jì)劃（包括是否購(gòu)買乙推薦的股票）、股票交易信息（包括股票名稱、交易時(shí)點(diǎn)、交易價(jià)格、交易數(shù)量）等內(nèi)容透露給乙。這就超出了一般性同行之間專業(yè)交流探討的界限，而涉及實(shí)質(zhì)性投資交易信息的泄露。

2.沒(méi)有身份也能成“護(hù)身符”？

利用未公開(kāi)信息交易罪是真正的身份犯，即只有具有特定身份的人員（金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員或者監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員），才能單獨(dú)成為該罪的犯罪主體。根據(jù)刑法第180條第4款的規(guī)定，本罪行為類型有兩種：一是交易型，即有身份者利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息，從事相關(guān)交易活動(dòng)；二是建議型，即有身份者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)。此處對(duì)于“他人”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性研判。如果他人是行為人的配偶、父母等特殊親屬，行為人與他人系不可分割的利益共同體，系“共同從事未公開(kāi)信息交易”，則可以認(rèn)定為共同犯罪。因此，無(wú)身份者也可以與金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員成立共犯關(guān)系。一般而言，利益共同體除上述特殊親屬外，還有一種是基于客觀狀態(tài)形成的互利互惠的利益共同體，如情婦（夫）之間共同利益關(guān)系、商業(yè)伙伴之間的利益輸送關(guān)系。

在司法實(shí)踐中，外部人員有時(shí)并非處于被動(dòng)地位，而經(jīng)常是積極主動(dòng)向金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員打探股票投資信息、提供投資建議甚至是積極促成有身份者基于雙方共同研討的結(jié)論作出投資決策。外部人員是犯意的發(fā)起者、行為的實(shí)施者甚至是主要獲利者，其在共同犯罪中的地位和作用并非幫助、從屬地位，而是與有身份者同屬于實(shí)質(zhì)上的共同正犯。雙方主觀上存在共同利用未公開(kāi)信息的犯罪故意，客觀上共同分擔(dān)了利用未公開(kāi)信息交易罪的實(shí)行行為，均應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

具體到本案中，乙作為外部人員主動(dòng)向公募基金從業(yè)人員甲打探股票投資信息，甚至是主動(dòng)向甲薦股、積極促成金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員形成投資決策。甲乙二人系情人關(guān)系，雙方之間的股票交流持續(xù)了長(zhǎng)達(dá)五年之余，乙利用甲傳遞的未公開(kāi)信息實(shí)現(xiàn)了所管理的私募產(chǎn)品獲利、報(bào)酬提升、知名度增加的巨大利益；甲實(shí)現(xiàn)了所管理的基金業(yè)績(jī)提升以及乙輸送來(lái)的物質(zhì)收益，如乙為甲墊付購(gòu)房款、支付各項(xiàng)生活費(fèi)用等，二人基于客觀狀態(tài)形成了利益共同體，系共同從事利用未公開(kāi)信息交易。

3.沒(méi)有為個(gè)人牟取私利也犯罪？

傳統(tǒng)“老鼠倉(cāng)”通常是行為人在用客戶資金買入證券、期貨等金融產(chǎn)品前，以自己的名義或假借他人名義，或者告知親朋好友等關(guān)系戶，先行低價(jià)買入股票等金融產(chǎn)品，再用客戶的資金將股價(jià)拉升至高位后，自己率先賣出以獲得巨額非法利益。不同于傳統(tǒng)“老鼠倉(cāng)”，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新型跨界“老鼠倉(cāng)”案件中，行為人分別是公募基金和私募基金的管理人，趨同交易通過(guò)私募基金管理人控制的基金賬戶完成，獲取的利益也直接歸屬于所控制的私募基金賬戶，這種情形也構(gòu)成犯罪嗎？

利用未公開(kāi)信息交易罪的成立，并不要求所有交易都必須通過(guò)個(gè)人賬戶完成，更不要求必須個(gè)人直接獲取利益。這種跨界雙向交流并進(jìn)行趨同交易，本質(zhì)上依然是少數(shù)人利用未公開(kāi)信息獲取不正當(dāng)?shù)男畔?yōu)勢(shì)，交易的收益可能不僅體現(xiàn)在管理費(fèi)上，也有雙方之間的收益共享、利益輸送，甚至是個(gè)人資金購(gòu)買基金份額進(jìn)而嵌套獲利的可能，嚴(yán)重?fù)p害證券市場(chǎng)的公平性，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以懲治。

檢察官提醒

基金、銀行、保險(xiǎn)、券商等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員，在履行職責(zé)過(guò)程中掌握、知悉大量投資決策、交易動(dòng)向、資金變化等未公開(kāi)信息，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照商業(yè)銀行法、證券法、保險(xiǎn)法、證券投資基金法等法律法規(guī)的規(guī)定，履行保密、忠實(shí)義務(wù)，無(wú)論主動(dòng)被動(dòng)均不得向第三人透露因職務(wù)便利獲取的相關(guān)未公開(kāi)信息，更不得直接或變相利用未公開(kāi)信息謀取利益。觸碰、逾越界限，屬于違法犯罪行為，將會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。（第165期）

出品：北京市檢三分院

供稿：第七檢察部 李夢(mèng)樂(lè)

責(zé)編：張適麒