2018年12月23日，《中華人民共和國土地管理法修正案（草案）》（以下簡稱為“草案”）提交第十三屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議。2019年1月4日，草案在中國人大網(wǎng)全文公布，面向公眾征求意見。

筆者認(rèn)為，本次《土地管理法》修改的一大進(jìn)步，是賦予農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。賦予農(nóng)民穩(wěn)定而有保障的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，讓農(nóng)民也能和城市居民一樣享有不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)，本是縮小城鄉(xiāng)差距、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的應(yīng)有之義。2013年的中央一號(hào)文件就強(qiáng)調(diào)要進(jìn)一步增加農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而多年來這一事宜在法律上一直進(jìn)展緩慢。近年來，地方逐步有計(jì)劃地進(jìn)行了相關(guān)改革試點(diǎn)。這次的草案可以說是地方試點(diǎn)成果的體現(xiàn)。

之所以認(rèn)為這個(gè)草案在賦予農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)方面是一大進(jìn)步，是因?yàn)榧扔械恼鞯刂贫葒?yán)重阻礙了農(nóng)民分享城市化帶來的土地增值收益。要更好地理解草案的貢獻(xiàn)，需要首先理解現(xiàn)行土地制度弊端的歷史成因。

一、征地與補(bǔ)償制度的歷史沿革

（一）計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的歷史遺產(chǎn)

中國征地制度源自于1950年代的《城市郊區(qū)土地改革條例》，在1950年代城鄉(xiāng)土地所有制改造過程中定型。

隨著社會(huì)主義改造的基本完成和第一個(gè)五年計(jì)劃的成功，中國進(jìn)入了去私有制階段。在農(nóng)村，從初級(jí)合作社、高級(jí)合作社到人民公社，農(nóng)戶的私人土地所有權(quán)、使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)被集體化，城市的私有住宅也通過上交、捐獻(xiàn)、沒收和征收等方式進(jìn)一步被國有化。

雖然1954年版《憲法》已經(jīng)指出，必須為了“公共利益”才能征用、征購，然而1958年修正后的《國家建設(shè)征用土地辦法》仍然延續(xù)了1953年版該辦法中關(guān)于征用的目的定義，即“國家興建廠礦、鐵路、交通、水利、國防等工程，進(jìn)行文化教育衛(wèi)生建設(shè)、市政建設(shè)和其他建設(shè)，需要征用土地的時(shí)候”，就可以征用土地。這里，“市政建設(shè)”與“其他建設(shè)”可以無限定義和解釋。

改革開放后，農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制的推行將土地使用權(quán)與經(jīng)營權(quán)還給了農(nóng)戶，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與投資急劇上升，農(nóng)地對農(nóng)戶的價(jià)值顯化出來。在城市地區(qū)，隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的突進(jìn)和城市土地市場與房地產(chǎn)市場的發(fā)育，建設(shè)項(xiàng)目增多，土地的價(jià)值也逐漸顯現(xiàn)。1988年4月修訂的《憲法》規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，這為我國土地市場的建立提供了法律依據(jù)。

（二）基于土地原用途的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

1982年5月，國務(wù)院頒布《國家建設(shè)征用土地條例》，此時(shí)所依據(jù)的仍然是1978年憲法，但是僅僅針對集體土地征用。由于路徑依賴的作用，原有的征地制度并沒有發(fā)生根本性的改變，但是由于農(nóng)地價(jià)值上升，征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也隨之上升。

該條例第一次明確規(guī)定，征用土地的補(bǔ)償費(fèi)的制訂原則是“保障被征地者的收入和生活水平不下降”。并規(guī)定，征地補(bǔ)償包括土地補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)、土地附著物補(bǔ)償費(fèi)以及農(nóng)業(yè)人口安置補(bǔ)償費(fèi)，與以前相比，適當(dāng)提高了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。其中，土地補(bǔ)償費(fèi)為被征耕地年產(chǎn)值的3至6倍；安置補(bǔ)助費(fèi)為被征耕地年產(chǎn)值的2至3倍，最高不得超過10倍；土地補(bǔ)償費(fèi)與安置補(bǔ)助費(fèi)之和最高不得超過被征土地年產(chǎn)值的20倍。

該條例對因征地形成的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的安置也做了相應(yīng)調(diào)整，包括實(shí)行農(nóng)轉(zhuǎn)非，即將剩余勞動(dòng)力安置到集體或國有企業(yè)。由于當(dāng)時(shí)的城鄉(xiāng)隱性差距很大，能夠農(nóng)轉(zhuǎn)非或者解決就業(yè)問題對農(nóng)民而言是非常合算的交易，因此雖然征地補(bǔ)償不高，也沒有激發(fā)大的社會(huì)矛盾。

但隨著民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國有企業(yè)改革進(jìn)程的加快，大量的企業(yè)改制、兼并和破產(chǎn)，使得原來的勞動(dòng)力安置途徑基本上被堵死，失地農(nóng)民變成了無就業(yè)、無保障、無耕地的三無人員，潛在的社會(huì)矛盾加劇。

（三）城市土地屬于國有與非公共利益用途征地

1982年版《憲法》規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，隨后的《土地管理法》接受了這個(gè)條款。

城市土地屬于國有，不僅意味著存量城市土地屬于國有，而且意味著增量土地屬于國有。后者既包括現(xiàn)有城市向其郊區(qū)和周圍農(nóng)村的擴(kuò)展，也包括從原農(nóng)村、小城鎮(zhèn)和郊區(qū)形成的新城市。雖然此時(shí)法律中也強(qiáng)調(diào)了征地需要符合公共利益，但如果公共利益與城市土地屬于國有不相沖突的話，也就意味著所有的新增城市土地都屬于公共利益。如果相沖突的話，法律的執(zhí)行以城市土地屬于國有為準(zhǔn)，公共利益原則形同虛設(shè)。

1998年的《土地管理法》規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地 ”。據(jù)此，原來屬于集體的土地，一旦要用于城市建設(shè)，不論是市政建設(shè)、工業(yè)用地，還是商業(yè)用地、住宅用地，合法的途徑都需要經(jīng)過征地環(huán)節(jié)。這導(dǎo)致集體建設(shè)用地缺乏入市的合法渠道，從而大大減少了農(nóng)民集體的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這種制度背景下，即使是建造豪華別墅、興建高爾夫球場等完全與公共利益無關(guān)的項(xiàng)目，也可以征地。

（四）征地制度弊端與改革時(shí)機(jī)選擇

征地補(bǔ)償價(jià)格低、收益高，地方政府有強(qiáng)烈的征地沖動(dòng)，這既不利于耕地保護(hù)，也不利于農(nóng)民權(quán)益的保障。地方政府通過征地制度和土地出讓制度獲得了大量的土地價(jià)格剪刀差，是目前“土地財(cái)政”的制度基礎(chǔ)。地方政府在現(xiàn)行土地制度中的經(jīng)濟(jì)利益過高，使得地方政府扮演了“城市土地開發(fā)商”的角色，混淆了政府、市場與社會(huì)之間的關(guān)系。

從1990年代中期開始，學(xué)術(shù)界就在討論征地制度改革方案，然而過去二十多年的改革幾乎沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。其中很重要的一個(gè)原因是，地方政府從這個(gè)制度中獲得了大量的收益。

但近年來，隨著征地拆遷成本的逐漸增加和城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)成本逐年上升，政府通過土地出讓獲得的凈收益逐年下降，征地制度改革的條件漸趨成熟。

二、地方的制度創(chuàng)新與獲得確認(rèn)

（一）分散燒鍋爐

土地制度改革涉及面廣，利益盤根錯(cuò)節(jié)，影響巨大。要重新進(jìn)行土地增值收益分配的制度改革，中央政府面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。中國幅員遼闊，地區(qū)差異巨大，這使得自上而下制定一刀切的法律政策具有很大的風(fēng)險(xiǎn)。為進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分散，中央政府采取了“分散燒鍋爐”的策略，傾向于鼓勵(lì)地方創(chuàng)新，并將地方創(chuàng)新中的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行合法化確認(rèn)。

（二）土地增值收益分配的地方創(chuàng)新實(shí)踐

一些地方政府探索了讓農(nóng)民分享土地增值收益的制度創(chuàng)新，既降低了政府征地過程中的維穩(wěn)成本，也提高了轄區(qū)農(nóng)民的收入，取得了一些有益的經(jīng)驗(yàn)。

比如，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度創(chuàng)新，有廣東南海模式，安徽蕪湖模式，江蘇昆山模式，浙江湖州模式；征地補(bǔ)償?shù)闹贫葎?chuàng)新有“土地?fù)Q社?！薄ⅰ罢?fù)Q房”等；深圳更是一邊宣布所有土地國有化，一邊將土地增值收益的權(quán)利留給了農(nóng)民。浙江和廣東還實(shí)施了留用地制度，即在征地過程中，將已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋厮袡?quán)的一部分土地的使用、收益和轉(zhuǎn)讓權(quán)界定給農(nóng)民集體，允許農(nóng)民集體在這塊土地上進(jìn)行經(jīng)營性用地開發(fā)和建設(shè)，比如興建寫字樓、商場等等，從而為農(nóng)民提供了一個(gè)長期穩(wěn)定的分享土地增值收益分配的來源。

在這些制度創(chuàng)新中，一些經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)在比較大的范圍內(nèi)得到了推廣并得到了法律的許可，比如廣東省于2005年頒布了《廣東省集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)辦法》，留用地模式也在浙江、廣東等多個(gè)地區(qū)實(shí)施。除此之外，還有一些游走在法律邊緣的制度創(chuàng)新，一不小心就被宣布為非法，得不到國家法律的正式保障。

（三）國家至上而下的創(chuàng)新試點(diǎn)

2014年12月2日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會(huì)議審議了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》。隨后，農(nóng)村土地制度三項(xiàng)改革（征地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革）在全國33個(gè)試點(diǎn)地區(qū)進(jìn)行。試點(diǎn)地區(qū)既有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，也有貧困地區(qū)，不僅考慮了經(jīng)濟(jì)差異，也考慮的地域和文化差異。

經(jīng)過四年的實(shí)踐和總結(jié)，這些地方實(shí)踐的部分優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)被吸納進(jìn)了草案。

三、從賦權(quán)角度看草案的幾個(gè)亮點(diǎn)

（一）允許符合規(guī)劃的農(nóng)村集體建設(shè)用地入市

土地利用總體規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體建設(shè)用地，在草案中可以不經(jīng)過征地程序而直接進(jìn)入土地市場。新的制度賦予了農(nóng)民集體更加完整的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，農(nóng)民集體可以更完整地分享城市土地增值所帶來的收益。

舉例而言，如果一塊集體土地被規(guī)劃確定為辦公樓或者購物中心，按照以往的土地管理法，必須經(jīng)過征地程序，農(nóng)民集體只能獲得征地補(bǔ)償；而按照目前的草案，這塊土地可以直接入市，巨大的城市土地增值收益被留在了集體。

（二）縮小征地范圍，采用列舉法列出公共利益用地征地

在原有的土地制度下，集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)為城市用地，唯一合法的途徑就是征地，不論這塊土地是用于商業(yè)開發(fā)還是出于公共利益。草案刪除了原法中關(guān)于從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)使用土地的，必須使用國有土地或者征為國有的原集體土地的規(guī)定（第四十三條），明確了可征收集體土地的六種情形，包括 “由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利、通信、郵政等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要用地”等。雖然這六種情形的列舉仍有含糊不清之處，但與歷史相比較，在縮小征地范圍上，仍然是一個(gè)重大的進(jìn)步。

（三）提高征地補(bǔ)償，增加被征地農(nóng)民保障

草案在征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制定原則上，不僅要求被征地農(nóng)戶生活水平不下降，而且提出了“長遠(yuǎn)生計(jì)有保障”的新原則。

在原有法律框架下，征地補(bǔ)償存在標(biāo)準(zhǔn)過低的問題。在草案中，征地補(bǔ)償采取區(qū)片綜合價(jià)法，不僅考慮了土地原用途，還考慮了土地資源條件、土地產(chǎn)值、安置人口、區(qū)位、供求關(guān)系以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平等因素，不再限制征地補(bǔ)償上限，從而可能大大提高農(nóng)民集體分享土地城市化和工業(yè)化收益的比例。

此外是補(bǔ)償方式的難題。在原有法律框架下，征地補(bǔ)償主要有兩種方式：一種方式是將征地補(bǔ)償全部支付給被征地農(nóng)戶，這種方式存在的風(fēng)險(xiǎn)是，一旦因?yàn)楦鞣N原因用完了征地補(bǔ)償款，一些農(nóng)戶會(huì)繼續(xù)向集體或者政府提出訴求，從而增加了政府的維穩(wěn)壓力；第二種方式是將一部分征地補(bǔ)償款留在集體，逐年分紅，以緩解農(nóng)戶因?yàn)殄e(cuò)誤決策或者其他原因用完征地補(bǔ)償款的現(xiàn)象。第二種方式要求集體比農(nóng)戶能夠更好地管理原來屬于農(nóng)戶的資產(chǎn)，但這并非事實(shí)。在第二種制度下，被征地農(nóng)戶獲得的征地補(bǔ)償收益更低。

為解決這些矛盾，浙江探索了“以土地?fù)Q保障”的征地補(bǔ)償方案，將征地補(bǔ)償總額中的一部分為失地農(nóng)民購買城市社保，從而解決了被征地農(nóng)民長久穩(wěn)定收入的問題。這次的草案將這些地方經(jīng)驗(yàn)上升到國家法律層面，更有利于這些優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)在全國的推廣和實(shí)施。

四、仍可商榷之處

（一）城市土地屬于“國有”還是“公有”

如前所述，如果城市土地仍然屬于國有，那么在草案實(shí)施后，土地利用總體規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體建設(shè)用地直接入市，這些土地是否屬于城市？如果屬于城市，則與“城市土地屬于國有”條款相沖突。

（二）征地六大類范圍需要進(jìn)一步明確

草案明確，包括“由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開發(fā)建設(shè)需要用地”、“法律規(guī)定可以征收農(nóng)民集體所有土地的其他情形”在內(nèi)，在六種情形下可以征收集體土地。然而，何謂“成片開發(fā)建設(shè)”？何謂“其他情形”？法律并沒有說明，留下了一個(gè)巨大的模糊空間。

（三）符合土地利用總體規(guī)劃的集體住宅用地為什么不能進(jìn)入市場

草案中強(qiáng)調(diào)“工業(yè)和商業(yè)用地”可以不經(jīng)過征用直接入市，禁止住宅用地入市。

很顯然，這并非“公共利益”與否的考慮，而是其他方面的顧慮。其中之一是對農(nóng)民住房市場發(fā)育的擔(dān)心：在缺乏農(nóng)村住房保障體系的情況下，無房農(nóng)民將會(huì)陷入貧困的深淵。事實(shí)上，這種擔(dān)心在二十多年前城市福利分房制度終結(jié)、城市商品房市場興起時(shí)也大量出現(xiàn)。不過經(jīng)驗(yàn)表明，城市商品房市場的興起伴隨著城市居民住房條件的迅速改善和城市居民住房財(cái)富的快速增長。隨著住房保障體系的逐步建設(shè)和完善，貧困家庭在現(xiàn)在的住房條件也比二十多年前有所改善。

我們所做的田野調(diào)查表明，農(nóng)村住房交易在一些地區(qū)已經(jīng)比較普遍，采取了各種方式進(jìn)入市場，并且分享城市土地增值收益。目前的草案將這部分交易置于法律保障之外，既不利于農(nóng)戶獲得這部分財(cái)產(chǎn)收益，也將大量的風(fēng)險(xiǎn)留在了民間。

（四）強(qiáng)化集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，需要補(bǔ)充性別視角

草案的目標(biāo)之一是強(qiáng)化集體的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，由集體依據(jù)法律對屬于集體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行再分配。在目前的實(shí)際操作中，集體的土地財(cái)產(chǎn)分配往往依賴“村規(guī)民約”，而婦女的財(cái)產(chǎn)權(quán)往往又在“村規(guī)民約”中受到了侵害，尤其是外嫁女的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。

雖然《土地承包法》、《土地管理法》中都強(qiáng)調(diào)了要保障婦女權(quán)益，但一些地區(qū)的法院不受理相應(yīng)的案件，女性的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益難以得到保障。原因在于，現(xiàn)行的法律中缺乏足夠的性別視角。這次草案并沒有增加性別方面的內(nèi)容，但增加了集體的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)?？梢韵胍?，之后的相關(guān)法律沖突會(huì)更加常見。如何在法律中增加性別視角，是《土地管理法》未來所面臨的一個(gè)重要挑戰(zhàn)。