《刑法的道德性：兩次講座》，[英]H. L. A. 哈特著，錢一棟譯，商務印書館，2025年10月出版，56頁，28.00元

哈特的刑法哲學

作為當代英美法哲學的開創(chuàng)者，哈特在一般法理學、刑法哲學和邊沁研究這三大領域都取得了頂尖的成就。但也許是因為《法律的概念》（1961）這一曠世經典太過耀眼，人們往往會忽視哈特的其他研究。事實上，在《法律的概念》出版之時，哈特的學術創(chuàng)作生涯（從二十世紀五十年代初到八十年代初）還剩下一大半。梳理哈特著作的出版時間線可以發(fā)現，一般法理學、刑法哲學和邊沁研究前后相繼，清晰呈現為三個不同的階段。而如果單看作品數量，刑法哲學甚至還壓了一般法理學一頭：在哈特的七部著作中，有三部（《法律、自由與道德》[1963]、《刑法的道德性》[1965]和《懲罰與責任》[1968]）完全屬于刑法哲學，《法律中的因果性》（1959）也談了不少刑法，《法理學與哲學論文集》(1983)則收錄了分屬一般法理學、政治哲學和刑法哲學等多個領域的文章。

哈特的刑法哲學研究可粗略分為兩大塊，其核心文本分別是《法律、自由與道德》和《懲罰與責任》?！斗伞⒆杂膳c道德》談的是一個相對具體的問題，即能否因為某些行為違背社會主流道德觀念就將其入刑。此書雖然論證密度挺高，但并非書齋中的作品。它是圍繞同性戀去罪化問題展開的公共辯論的結晶，有較強的介入現實色彩，對法律自由化運動影響巨大?！稇土P與責任》學術味更強，聚焦刑法哲學中最基礎的（刑事）懲罰證成問題。

懲罰之所以會面臨證成難題，主要是因為懲罰會讓受罰者的處境惡化，乃至喪失生命。國家為何能這樣“作惡”？納稅人為何要去承擔不小的成本，來維持一套可能懲罰自己的制度？我們熟悉的回答是預防論（和許多英美學者一樣，哈特不用“預防論”一詞，而是用“功利主義”）和報應論：懲罰可以預防犯罪；懲罰可以使作惡者受到應有的懲罰。但哈特沒有在預防論和報應論之間選邊站，而是提出了一套兼具預防論和報應論色彩的混合理論。其關鍵步驟是將懲罰的證成拆分為懲罰的一般目的（general aim，總體目標）證成與分配證成這樣兩個子問題。懲罰的一般目的用來回答這個問題：實現何種總體目標可以使懲罰變得可??？懲罰的分配原則回答另一個問題：懲罰為何應限于某些人，為何應該在定罪或量刑環(huán)節(jié)對某些人免除或減輕懲罰？在懲罰的一般目的證成上，哈特訴諸功利主義（預防效果），但他強調，懲罰的分配需要接受公平正義原則的限制，亦即一般情況下不得為了社會利益而懲罰無辜者，或施加與其罪行不相稱的懲罰。這套混合理論特別是其中對刑事責任問題的深入思考，是哈特刑法哲學的核心?！斗?、自由與道德》中的不少論證也是以此為基礎展開的。

收錄在《刑法的道德性》中的兩篇文章是哈特的萊昂內爾·科亨年度系列講座（1964年，以色列希伯來大學）講稿。名為“刑法的道德性”，此書自然圍繞刑法與道德的關系展開。刑法與道德的關系有諸多面向，例如它們在歷史上相互影響、在內容上彼此重合。這兩篇講稿關注的是其中兩個面向，且聚焦英國刑法。哈特認為，英國刑法在某些方面不夠關注道德，在某些方面又關注道德過了頭。第一篇講稿《各種責任觀念的變遷》圍繞懲罰與責任問題，梳理了“麥克納頓規(guī)則”在刑事責任問題上引發(fā)的持續(xù)爭議，并著重處理了以伍頓夫人為代表的、想要在刑法制度中取消責任概念的激進觀點。在哈特看來，無論是英國刑法實踐中的老做法，還是這種激進的新批評，都忽視了犯意進而是責任的重要性，違背了最基本的公平正義原則。第二篇講稿《道德的法律強制》則介紹了在道德的法律強制議題上，邊沁-密爾傳統(tǒng)的自由派批評家與英國法官之間的漫長交鋒。哈特站在批評者一邊，指控英國法律有時關注道德過了頭。

不難看出，《刑法的道德性》并不是一部具有獨立議程的作品。在哈特赴以色列演講之時，《法律、自由與道德》剛剛出版，后來收錄進《懲罰與責任》的大部分文章也已陸續(xù)發(fā)表?！缎谭ǖ牡赖滦浴坊臼菍@些作品的提煉和補充，是哈特刑法哲學的一次匯演。

H. L. A. 哈特

《刑法的道德性》內容簡述

《各種責任觀念的變遷》首先梳理了英國在犯意問題上的法律傳統(tǒng)及批評史。長期以來，英國刑法都沒有將犯意作為承擔刑事責任的必要條件，而是引入了客觀責任、嚴格責任等妥協(xié)方式，對犯意的理解也較為狹隘。傳統(tǒng)的批評是希望英國刑法能夠尊重犯意，特別是不能只看當事人是否有認知缺陷，還要關注其行為控制能力方面的缺陷。批評者認為，這些心理能力決定了人能否成為責任主體，應否承擔某些不利后果。

哈特指出，爭論雙方對“責任”的含義以及犯意為何應該作為承擔刑事責任的前提都缺乏深入反思。但這篇講稿的重點不是介入這一傳統(tǒng)爭論，而是檢討一種以伍頓夫人為首要代表的新批評。新批評與舊批評的差別在于，舊批評希望英國刑法能嚴肅地將犯意確立為承擔刑事責任的必要條件，新批評則認為犯意和責任概念都應該從刑法中清除出去。伍頓夫人等希望將整套刑法制度改造為某種社會衛(wèi)生術。按他們的看法，懲罰和強制性醫(yī)療本質上都是治療犯罪者、預防其犯罪的方式，選擇用哪種方式僅僅取決于哪種方式的“預后效果”更好。過去的心理狀態(tài)只在這種意義上和犯罪人將被施加的強制措施相關：它相當于一種病癥，提示了犯罪人的特征，法官應參照這種提示選擇合適的治療方法。這是一套完全向前看的激進方案。

哈特不接受這一方案。他承認，有時不公正地懲罰某些人，可能更有助于預防犯罪。因此對公平正義的尊重可能會讓我們在社會治安上付出巨大代價。但他強調，接受犯意和責任概念的“老體制”也能妥善處理這一問題，激進方案在這一點上并無太大優(yōu)勢。同時，“新體制”還會讓我們在其他方面付出巨大的代價。首先，政府將會獲得更大的權力來干涉公民的自由。其次，懲罰缺乏責任能力的人意味著將他用作維護社會治安的工具，這在道德上讓人反感。最后，“犯罪未遂”等行為只有參照心理因素才能被識別出來，消除犯意和責任概念會使這些重要的刑法概念陷入定義困境。

第二篇講稿《道德的法律強制》以思想史梳理和法律改革進展評估為主要內容，理論強度要弱不少。哈特上來先談了一個挺有趣的現象：人們普遍認為英國沒有法哲學。他分析這一誤解有兩大成因。首先是英國人普遍對“法哲學”過敏，一看到這個詞就會想起康德、黑格爾的形而上學，腦海中浮現出晦澀、無用等一大串負面評價。另一個原因更深刻些。哈特指出，英國當然是有法哲學的。邊沁和密爾以功利主義為基礎，發(fā)展出了一套強調個人自由的法哲學思想，極大地促進了十九世紀英國的政法制度改革。問題在于，這一路法哲學并沒有被英國法官接受。不僅如此，以斯蒂芬和德富林為代表的英國法官還發(fā)展出了一套針鋒相對的理論，亦即法律道德主義。這是改革派和保守派之間的分歧。這一分歧使得英國最重要的法哲學在法律實務界缺乏存在感，讓人誤以為英國沒有法哲學。

接下來，哈特細致刻畫了保守派的法律學說。他詳細闡述了在《法律、自由與道德》中只是簡要提及的表達主義懲罰觀（或稱“譴責說”），認為這是英國法律界對強制實施道德的主流辯護。至于《法律、自由與道德》中的主要靶子“社會崩潰命題”，則是德富林“對這場爭論的獨特貢獻”，亦即不能代表主流傳統(tǒng)（37頁）。此處所說的表達主義，并非元倫理學意義上的，而是刑法理論中對懲罰功能的一種獨特解釋：懲罰的功能是表達道德譴責。哈特認為，這種懲罰理論難以歸入威懾論或報應論。它強調的既不是懲罰行為的預防效果，也不是對罪惡行為進行報復，而是“譴責”這一行為本身所具有的內在價值。斯蒂芬等表達主義者試圖基于這種價值來證成懲罰。表達主義懲罰觀進一步引出了所謂的“譴責或縱容”兩難。哈特指出，英國法律界普遍認為，懲罰的功能是表達譴責，不對不道德行為進行懲罰便是沒有表達譴責，而沒譴責意味著縱容。最后哈特還提到，保守派的這套理論只適用于道德觀念同質化的社會，且他們明確承認這一點（38-39頁）。

梳理完保守派的主張后，哈特沒有對其進行批評——《法律、自由與道德》已完成了這一工作——而是打算“談些不那么理論的問題”（42頁）。于是他圍繞自殺、同性戀和墮胎問題，分析了改革派的得與失。不過哈特雖然確實談了雙方在立法層面的拉鋸戰(zhàn)，但主體內容還是梳理改革派與保守派的理論交鋒。因此哈特實際上是通過介紹和評論雙方的觀點打了一場“代理人戰(zhàn)爭”。

這場“代理人戰(zhàn)爭”圍繞“譴責或縱容”兩難展開，它是英國保守派反對自殺、同性戀和墮胎去罪化的主要理由。哈特認為，至少在自殺問題上，這一“兩難困境”純屬虛構：實證研究表明，明確知道自殺不再違法的人和不知道這一點的人對自殺的道德性質的認識并無明顯區(qū)別。在同性戀問題上，改革派也援引國外的既有經驗來證明這一“困境”的虛假性。他們進一步提出，通過法律手段來強制實施道德只會導致人們出于恐懼而不得不裝模作樣遵守道德規(guī)范。這和真正意義上的道德不是一回事，后者應該是出于道德感而遵守道德規(guī)范。以恐懼取代道德感與其說在維護道德，不如說是在破壞道德。至于墮胎問題，哈特認為“譴責與縱容”兩難根本無法適用。因為這一兩難預設了道德共識的存在，而在墮胎問題上，并不存在堅實的道德共識。

一些批評線索

哈特的上述分析今日讀來依舊雄辯，但英美世界的刑法哲學在最近半個多世紀有長足的發(fā)展，此書中的許多觀點也陸續(xù)受到了深刻的挑戰(zhàn)。

（一）混合理論的麻煩

不只是哈特的混合理論，也不限于刑法哲學領域，幾乎一切致力于“取其精華、取其糟粕”的混合理論都容易陷入表面完滿、深層混亂的困境，而表面偏執(zhí)的理論往往比混合理論邏輯更清晰、更徹底。因而混合理論雖然很受膚淺的實用主義者青睞，但學理層面的自我辯護壓力不見得比偏執(zhí)理論小。成功的混合理論不能停留于表面的調和，而必須深刻理解各類偏執(zhí)理論的深層預設與論證結構，吸收其長處，并對其弱點的產生緣由和可能的修正方式作出解釋。具體到哈特的混合理論，一個很自然的疑問是，懲罰的一般目的證成與分配證成為何是兩個問題？這似乎是個特設的（ad hoc）的區(qū)分，沒有足夠強烈的概念直覺或經驗根據能為之提供支持（有學者指出，混合理論的動機是調和兩種道德立場，但混合理論往往通過牽強的概念區(qū)分將懲罰證成問題拆分為兩個子問題，來安置兩種道德價值并阻隔其沖突，最終混淆了問題的實質，參見Whitley Kaufman, “The Mixed Theory of Punishment,” Honor and Revenge: A Theory of Punishment, Springer, 2012, p. 73；哈特雖然也給出了這樣一種區(qū)分，但沒有訴諸概念性理由，參見H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law, 2nd, Oxford University Press, 2008, p. 5）。許多人傾向于認為，分配證成只是一般目的證成的簡單推演，可以被后者所涵蓋。

哈特首先訴諸一條常理來解釋為何這是兩個相對獨立的問題。他指出，任何社會制度在追求其一般目的時，都得受到一些原則的限制。哈特似乎想說，這些原則既然是對追求一般目的的限制，就得訴諸獨立于目的的理由（參見Hart, Punishment and Responsibility, p. 10）。因此對一般目的與分配原則的證成就是兩個獨立的問題。而既然是兩個相對獨立的問題，且據說功利主義與公平正義原則在懲罰的一般目的和個案分配問題上各擅勝場，那么分而合之、兩難自解，自己的混合理論就是正確答案。這一論證算不上細密有力。其中最大的問題是，“追求任何單一的社會目的時總是要接受約束”這一常理難以直接套到懲罰問題上。因為這是個非常空泛的說法，體現這一常理的許多做法完全可能在一種深層融貫的框架內得到解釋，亦即限制原則與一般目的并不一定存在深刻沖突。例如規(guī)則功利主義者便可以前后一致地接受一些限制性原則，只要長遠來看這有助于功利最大化。但哈特這種“既要又要”的混合理論陷入了功利主義與非功利主義原則之間的深刻不一致性，深挖下去是兩種不同的規(guī)范倫理學之間的分歧。我們如何能夠坦然接受這種不一致性呢？

哈特更嚴肅的論證是這樣的：“只能懲罰違法者”這一分配層面的主張有重要的道德價值，但無論是功利主義還是報應論版本的一般目的證成都無法推出這一分配主張，因此必須將懲罰的一般目的與個案分配分而論之（參見Ibid, p. 11）。功利主義確實推不出這一結論，這是老生常談了。但有趣的是哈特認為即便以報應為一般目的，也無法推出這個結論（Ibid, p. 12）。我們一般會認為，報應意味著讓違法者承受不利后果，因此要想實現報應目的，必須把懲罰對象限定為違法者。因此一些學者認為哈特的觀點非常驚人。他們將之重述為“一般目的層面的報應論無法推出個案分配層面的報應論”，并認為哈特的相關論證沒能證明這一觀點，而只是證明了報應與公開性、可預期性等法治價值有時會發(fā)生沖突（參見Kaufman, “The Mixed Theory of Punishment”, p. 85）。但這一指控打錯了靶子，因為哈特并非像學界通常所說的那樣，是一個分配問題上的報應論者。

這里涉及哈特對報應論的具體理解。哈特指出，報應論所設定的報應對象是道德錯行，而非單純的違法行為。與此同時，雖然許多學者主張，施加刑罰要以存在道德可責性為前提，乃至認為違法行為就是道德錯行，但哈特明確拒絕這類看法。他強調，許多入刑的行為不見得會受到道德譴責，而即便沒犯下道德過錯，能守法而不守法的行為也依然可以被公平地處罰（參見Hart, Punishment and Responsibility, pp. 37, 231）。正因哈特將報應論的報應對象設定為道德錯行，并認為違法行為和道德錯行之間可能出現錯位，且即便不構成道德錯行，也可以公平地懲罰違法行為，他才能成功地論證即便以報應為一般目的，也無法推出分配層面的公平正義原則。他實際給出的論證非常簡略：即便在惡法秩序下，堅持“僅懲罰違法者”也是有意義的，違反這一原則會帶來一種額外的不正義（參見Ibid, pp. 12-13）。他的意思是，在惡法秩序下，違法行為不再是道德上應受報應的行為，但此時堅持只懲罰違法者依然有道德意義。這意味著在這種時候，“僅懲罰違法者”這一公平正義原則無法通過訴諸“施加應得的報應”這一目的得到證成，因此前者獨立于后者。

哈特與報應論者的分歧在于，他并不認為對道德惡行的懲罰有任何內在價值，相反這依然是一種需要用補償性好處來證成的代價。在哈特這里，公平正義原則意味著只懲罰能夠守法卻沒有守法的人。之所以這么限定懲罰對象，是為了確保公民能有公平的機會避開懲罰，從而在法律強制的框架內使個人自由最大化。因此，前述批評者雖然誤解了哈特對報應論的態(tài)度，但有一點判斷是正確的，即哈特的分配原則確實意在維護公開性、可預期性等法治價值，從而確保法律能發(fā)揮指引行為的作用，使人能自由地規(guī)劃生活。哈特理論中一般目的與個案分配的證成差異歸根到底在于兩種異質價值的競爭：前者致力于實現未來犯罪數量的最小化，后者爭取的是法律強制框架內自由的最大化。

澄清哈特并非分配層面的報應論者并不意味著他的混合理論就不存在問題了。即便功利主義和報應論都無法推出“只能懲罰違法者”這一分配層面的公平正義原則，而哈特的混合理論可以兼顧更多類型的價值，它也并不會因此就必然是一套更好的理論，因為兼顧異質價值會使理論陷入深刻的不一致。而即便我們愿意以不一致性為代價來兼顧異質價值，哈特的混合理論也會面臨其他版本的混合理論的挑戰(zhàn)。例如可以提出這樣一種質疑：為何不通過“混合的一般目的”來兼顧兩者，而非得訴諸一般目的/個案分配的兩分呢？總之，不同的理論在各個得分點（一般目的、個案分配、一致性等）上各有得失，孰優(yōu)孰劣并不那么明晰。

哈特的混合理論遠非盡善盡美，與此同時，哈特對報應論和表達主義的輕視已被證明是巨大的誤判。它們不僅沒有銷聲匿跡，反而發(fā)展迅猛。過去半個多世紀英美世界最重要的刑法哲學家當中，莫里斯（Herbert Morris）與摩爾（Michael Moore）是報應論者；范伯格（Joel Feinberg）和達夫（R. A. Duff）是否算報應論者有一定爭議，但至少帶有某種程度的報應論色彩，且極大地深化了表達（溝通）主義立場。因此懲罰證成問題鹿死誰手猶未可知。不僅如此，加德納認為，報應論還可以幫哈特補上一個理論缺口。

這里的關鍵在于，雖然哈特認為懲罰必須緣于違法行為，但根據他的論證，有違法行為并非進行懲罰的積極理由（成為積極理由意味著違法者應該被懲罰，通常情況下違法行為的發(fā)生是進行懲罰的充分條件），而只是破除“無違法則不可罰”這一約束條件的消極理由（成為消極理由意味著違法者可以被懲罰，通常情況下違法行為的發(fā)生是進行懲罰的必要條件）。亦即哈特實際論證的僅僅是如何避開懲罰無辜者將會引發(fā)的道德抗議，至于懲罰某人的積極理由，則完全依賴于懲罰的一般目的：應被懲罰的是懲罰之后能實現功利主義目的的行為，而非違法行為本身（雖然實際上往往是違法行為）；違法行為的出現只是使刑罰體制有了繞開“不得懲罰無辜者”禁令、實現懲罰的一般目的的通行證。于是漏洞出現了：哈特認為懲罰必須緣于違法行為，但僅憑一般目的無法在懲罰與違法行為之間建立起明確的規(guī)范性關聯(lián)。如果上述分析無誤，那么哈特將不得不尷尬地承認，自己和伍頓夫人的立場其實相差不遠。加德納由此認為，哈特的懲罰分配原則雖然常被描述為報應論原則，但其實已被剝除了報應內核。而新報應論有力地論證了懲罰行為的內在價值，吸納純正的報應論成分可以幫哈特補全懲罰與違法行為之間的理由鏈條（參見John Gardner, “Introduction,” in Hart, Punishment and Responsibility, pp. xxiii- xxxi）。

（二）對法律道德主義的可能誤讀

哈特將法律道德主義描述為這樣一種立場：某種行為不道德就是將其入刑的理由。這是一個非常粗略的說法，可以容納多種解讀，而哈特選擇了理論上最缺乏說服力的解讀。這里有兩個關鍵點：何種意義上不道德？構成何種理由？

先來看第一個問題。按哈特的說法，法律道德主義者所說的不道德，是指根據實在道德（社會中現實存在的主流道德）不道德，而實在道德也許只是過時乃至邪惡的偏見，和客觀上正確的道德不是一回事。許多學者指出，被如此解讀的法律道德主義是一個非常脆弱的立場，哈特對此立場的成功批評也因此變得無足輕重了。

H. L. A. 哈特著《法律、自由與道德》

至于第二個問題，哈特有時似乎暗示，法律道德主義認為某些行為不道德是將其入刑的“充分”理由（參見[英]H. L. A. 哈特：《法律、自由與道德》，錢一棟譯，商務印書館，2021年，100頁）。有時他意識到，法律道德主義者會明智地承認，因難以懲罰或進行懲罰會傷害別的利益，有時不懲罰不道德行為更可取。但他還是強調法律道德主義者認為“行為違反社會的道德規(guī)范這一單純的事實足以證成刑法對它的懲罰”（36-37頁）。總體來看，哈特對道德主義者在這一問題上的立場刻畫并不公允，有時顯得缺乏耐心，急于維護自己已經選定的靶子。事實上，許多法律道德主義者都表現出了良好的現實感。他們一般將違反主流道德視為一種初確性（prima facie）或程度性（pro tanto）理由，亦即在考慮具體情況后，該理由可能將被證明并不成立，或者即便成立，也可能被別的理由壓倒。

如果哈特能夠對法律道德主義作更準確的解讀，那么他也許會發(fā)現，自己和法律道德主義者特別是德富林的立場差異并沒有那么大，因此相互間的理論攻防必須作更精細的布局。特別是，許多討論得進入規(guī)范倫理學層面并借助史學與社會科學研究才能有效地展開。

走向應用倫理學

以上評述可以引出一個一般性觀點：應更為自覺地將大部分刑法哲學（以及其他部門法哲學）問題納入應用倫理學范疇。許多時候，對刑法問題的哲學討論可以采取一種較為純粹的應用倫理學形態(tài)，即依托特定的規(guī)范倫理學立場，對某類刑法實踐或觀點作批評或辯護，而并不需要以一般法理學、政治哲學為中介。如果確有必要加入政治哲學、一般法理學層面的討論，則會呈現出一種更復雜的應用倫理學形態(tài)，類似于德沃金所說的樹狀結構：政治哲學是倫理學的分支，一般法理學是政治哲學的分歧，刑法哲學是一般法理學的分支。除了規(guī)范倫理學、政治哲學和一般法理學，刑法哲學還得有意識地利用史學與社會科學研究。這也是應用倫理學分析的重要構成部分。它有助于使法學家擺脫基于個人經驗的粗糙推測，對諸如特定立法的社會條件、可能后果等作出更準確的判斷。應用倫理學的一端是作為標準的規(guī)范倫理學，另一段是以這種標準來評判的對象。在刑法問題上評判的直接對象是刑法學說、刑法規(guī)范和刑法體制，但要對其作準確的道德評價（特別是后果層面的評價），社會觀念、社會結構等事實因素也必須被納入進來?？傊?，將大部分刑法哲學問題歸入應用倫理學范疇能夠使研究者在學術資源上更自覺地對接規(guī)范倫理學和史學、社會科學，從而獲得“打開”問題的稱手工具。

哈特本人明確將懲罰的證成、道德的法律強制等刑法哲學問題定位為“（道德）證成問題”和“批判性道德問題”（哈特：《法律、自由與道德》，24頁）。但在對刑法問題的分析中，他并沒有給出清晰具體的規(guī)范倫理學、政治哲學立場作為討論的背景。即便在其他作品中，他也沒有發(fā)展出系統(tǒng)的倫理學、政治哲學理論，而只是以評論的方式間接且零碎地表達自己的看法。此外，哈特雖然用了不少史學、社會科學材料，但在這一方面還是遭受了不少批評。例如不少批評者指出，雖然哈特指控德富林幾乎沒有提供任何歷史材料來證明自己的主張，但哈特本人也沒有給出任何經驗證據來證明相反的主張。因此，哈特的刑法哲學既從正面澄清了相關問題的應用倫理學性質，也從反面提示了完善的應用倫理學分析應當被拓展至何種范圍。

一種疑慮是，這樣做意味著讓規(guī)范倫理學對刑法問題單方面發(fā)號施令。但這是對應用倫理學的誤解。刑法問題本身的特征可以且應該在應用倫理學分析中發(fā)揮作用，這種分析甚至還可能反哺規(guī)范倫理學，改變或充實其內容。退一步說，即便刑法哲學確將因此在規(guī)范倫理學面前俯首稱臣，這也不構成嚴肅的反對理由。在學術層面，首要的考慮是這樣做是否有助于我們將問題看準確、談透徹，而非是否會傷害自己的學科尊嚴。學科歸根到底是為問題服務的。