一

自從新冠肺炎病毒暴發(fā)以來(lái)，口罩就成了公眾最重要的防疫物資。因?yàn)椴《疽汛_認(rèn)會(huì)通過(guò)身體接觸和空氣飛沫傳播，出門(mén)佩戴口罩便成為疫情期間防衛(wèi)自己和保護(hù)他人的最重要方式。各地政府和防控機(jī)關(guān)都倡議公眾外出佩戴口罩；很多超市商鋪同樣提醒顧客入店務(wù)必佩戴口罩。

但就在人們?yōu)榭谡志o缺而犯愁時(shí)，實(shí)踐中也爆出數(shù)件公民因外出未佩戴口罩而被行政拘留或行政強(qiáng)制的新聞。例如，江西一中學(xué)教師在小區(qū)內(nèi)跑步時(shí)因未戴口罩而與防疫人員發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，之后就因違反政府防疫規(guī)定和不服從防疫指揮而被帶至該市強(qiáng)制隔離點(diǎn)進(jìn)行強(qiáng)制隔離14日。另一起較為典型的案件是，在黑龍江賓縣實(shí)行封閉式管制后，一位71歲的大爺未戴口罩外出，同樣在與防控人員發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后，被處以10日行政拘留并處500元罰款。

傳染病肆虐，公權(quán)機(jī)關(guān)提示公眾外出時(shí)應(yīng)盡量佩戴口罩，這是其為履行保護(hù)公眾健康的義務(wù)而采取的告知與提示。但這種告知和提示能否被理解為公權(quán)機(jī)關(guān)所下達(dá)的防控命令；如果不遵從此種命令，是否就意味著屬于“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令”，是否應(yīng)予行政處罰，卻需要從法理上予以分析。

二

行政處罰的首要前提在于當(dāng)事人違反了行政管理秩序，即其行為已被確認(rèn)具有行政違法性，在行政法上具有可責(zé)性。這一點(diǎn)放在“未戴口罩就被處罰”的案件中，首先就涉及在疫情防控期間未戴口罩外出究竟是否屬于違法行為。在刑法上，如果當(dāng)事人明知自己罹患新冠肺炎病毒，而故意不戴口罩進(jìn)入公共場(chǎng)所，故意傳播傳染病病原體的，會(huì)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”論處。但在上述因未戴口罩而被處罰的案件中，幾乎所有當(dāng)事人都并非新冠病毒的確診患者，也非疑似患者；其不戴口罩出入公共場(chǎng)所，主觀(guān)上沒(méi)有傳播疾病的故意，客觀(guān)上也沒(méi)有確定的針對(duì)公共安全的危險(xiǎn)性，當(dāng)然不涉及刑事犯罪。但其行為是否涉及行政違法，首先需識(shí)別的是公權(quán)機(jī)關(guān)提示公眾外出佩戴口罩究竟屬于強(qiáng)制性命令抑或僅是行政指導(dǎo)。

中央層級(jí)有關(guān)佩戴口罩的文件為國(guó)家衛(wèi)健委于1月30日下發(fā)的《預(yù)防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》。該指南寫(xiě)明，“在非疫區(qū)空曠且通風(fēng)場(chǎng)所不需要佩戴口罩，進(jìn)入人員密集或密閉公共場(chǎng)所需要佩戴口罩。在疫情高發(fā)地區(qū)空曠且通風(fēng)場(chǎng)所建議佩戴一次性使用醫(yī)用口罩；進(jìn)入人員密集或密閉公共場(chǎng)所佩戴醫(yī)用外科口罩或顆粒物防護(hù)口罩”。但需要指出的是，此份文件僅僅是為指導(dǎo)防護(hù)工作，降低感染風(fēng)險(xiǎn)而發(fā)布的防疫“指南”，其下發(fā)對(duì)象是各地方的衛(wèi)健委，其功能也正如文件所明示的，只是“供指導(dǎo)加強(qiáng)個(gè)人防護(hù)使用”。在這份指南中既未強(qiáng)制公眾在進(jìn)入公共場(chǎng)合后一律佩戴口罩，也未對(duì)不戴口罩的行為附以罰則，從這個(gè)意義上說(shuō)，它僅是行政法上“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)”。

此后很多地方政府對(duì)公眾發(fā)布的防治工作通知和指示，也都是將外出佩戴口罩作為防護(hù)指導(dǎo)，而非強(qiáng)制性要求。但其中確有明確將不戴口罩進(jìn)入公共場(chǎng)所作為違法行為而施以處罰的，典型的如廣東省疫情防控指揮部于1月26日發(fā)布的通告，“各公共場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)者、管理者應(yīng)當(dāng)要求進(jìn)入其場(chǎng)所的人員佩戴口罩后方可進(jìn)入其經(jīng)營(yíng)的公共場(chǎng)所 ……對(duì)未佩戴口罩進(jìn)入場(chǎng)所者應(yīng)當(dāng)予以勸阻，對(duì)不聽(tīng)勸阻的人員依照《傳染病防治法》和《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》的規(guī)定向相關(guān)主管部門(mén)報(bào)告，由各相關(guān)主管部門(mén)按照各自職責(zé)依法處理。阻礙突發(fā)事件應(yīng)急處理工作人員執(zhí)行職務(wù)，觸犯《治安管理處罰法》，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法予以處罰”。此份通告后來(lái)被很多地方政府效仿，原本作為行政指導(dǎo)的“外出佩戴口罩”由此也在很多地方演變?yōu)閺?qiáng)制性命令，并被附上行政處罰的懲戒后果。

但一個(gè)行為是否屬于應(yīng)予行政處罰的違法行為，本質(zhì)上屬于行政處罰的創(chuàng)設(shè)問(wèn)題。按照《行政處罰法》的規(guī)定，唯有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章才能創(chuàng)設(shè)處罰；且在創(chuàng)設(shè)的權(quán)限劃分上，法律規(guī)范的層級(jí)越低，設(shè)定處罰的權(quán)限就越小。據(jù)此，疾控中心或是防控指揮部所發(fā)布的規(guī)范性文件無(wú)論從規(guī)范屬性還是從效力層級(jí)而言，都無(wú)權(quán)設(shè)定處罰，即它并無(wú)權(quán)將上位法未予處罰的行為認(rèn)定為行政違法行為并施以處罰后果。而疾控中心或是防控指揮部將行政指導(dǎo)升級(jí)為強(qiáng)制性命令，要求公眾一律遵守，也與《最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋》第148條所規(guī)定的，規(guī)范性文件不得“沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益”的禁令互相抵牾。

在疫情發(fā)生期間，外出佩戴口罩對(duì)于防護(hù)自身和他人固然重要，但對(duì)那些并未染病的普通公眾而言，這項(xiàng)要求充其量只是一種道德義務(wù)，它所表達(dá)的也只是個(gè)人在特殊時(shí)期的理性選擇和對(duì)他人的道義責(zé)任。但如果地方政府基于防控壓力就貿(mào)然將其上升為法律義務(wù)，勢(shì)必會(huì)引發(fā)以下問(wèn)題：

其一、佩戴口罩能夠降低感染風(fēng)險(xiǎn)，但是否就能絕對(duì)排除自身感染和傳染他人的可能，這個(gè)在醫(yī)學(xué)上并不確定。而且大部分公眾所佩戴的都只是普通的醫(yī)用口罩，它在多大程度上能夠預(yù)防自身感染和阻止病毒傳播尚不可知。而這也是國(guó)家衛(wèi)健委將外出佩戴口罩作出防疫指導(dǎo)而非強(qiáng)制性命令發(fā)布的重要原因。

其二、法律義務(wù)和強(qiáng)制性命令的下達(dá)還意味著，國(guó)家須有充足的執(zhí)法手段和機(jī)制對(duì)其實(shí)現(xiàn)予以保障。如果打擊面太大，執(zhí)法供給嚴(yán)重不足，反過(guò)來(lái)就會(huì)造成行政機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法和公眾對(duì)決定命令權(quán)威性與可信性的質(zhì)疑，這一點(diǎn)也是“法不責(zé)眾”的意涵。但要求公眾外出就佩戴口罩的強(qiáng)制性命令顯然會(huì)存上打擊面過(guò)大的問(wèn)題。

其三、如果外出佩戴口罩可以被上升為強(qiáng)制性行政命令，公眾在疫情期間的法律義務(wù)也會(huì)被無(wú)限泛化，最終“居民不能出入樓棟房門(mén)，不能在小區(qū)散步、聊天，不能在村灣閑逛、攀談，不能駕車(chē)隨意出入居住小區(qū)”，乃至“家人在家也必須保持一米距離，必須分餐而食，夫妻必須分房而居”等等就會(huì)與“外出必須佩戴口罩”一樣，在疫情防控期間成為公民必須遵守，否則就要遭受懲戒的法律義務(wù)。后面所列數(shù)的這些要求看似荒謬，卻都真實(shí)地規(guī)定在很多地方政府的防控文件中。

三

在上文列舉的很多因外出佩戴口罩而被處罰的案件中，公安機(jī)關(guān)作出處罰的規(guī)范依據(jù)都是《治安管理處罰法》第50條，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的；（二）阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的……”公安機(jī)關(guān)對(duì)公民不戴口罩出入公共場(chǎng)所的行為予以處罰的適法邏輯，其實(shí)已清晰地表達(dá)在廣東省防控指揮部的通告中：防控指揮部在疫情防控期間下發(fā)要求公眾出入公共場(chǎng)所佩戴口罩的決定、命令，此項(xiàng)命令為強(qiáng)制性命令必須遵守；公眾若不遵守此命令，則首先由防控人員勸阻，若不聽(tīng)勸阻則會(huì)被視為“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令”，如果還與防控人員發(fā)生推搡、拉扯行為，就屬于“阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”。

《治安管理處罰法》第50條所針對(duì)的是公民妨礙公務(wù)的行為，這一處罰和刑法中的“妨害公務(wù)罪”一樣，屬于實(shí)踐中常被濫用的懲戒措施。但如果我們仔細(xì)斟酌《治安管理處罰法》有關(guān)本條的語(yǔ)詞表述就會(huì)發(fā)現(xiàn)，為防止行政機(jī)關(guān)在適用本條時(shí)可能的權(quán)力擴(kuò)張，立法者特別強(qiáng)調(diào)，公民所不履行的必須是“人民政府在緊急狀態(tài)下依法發(fā)布的決定、命令”，其阻礙的也是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”的行為。換言之，行政命令的合法性以及所執(zhí)行的行政職務(wù)的合法性是公安機(jī)關(guān)依據(jù)此條處罰相對(duì)人的首要前提。但無(wú)論是《傳染病防治法》、《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》還是《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》都既未在疫情期間，為公眾設(shè)定除接受強(qiáng)制檢疫、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治療等以外的其他額外義務(wù)；也未默許各地政府的防控指揮部可在法律授權(quán)之外采取其他更極端更強(qiáng)硬的防控措施。而防控部門(mén)或是疾控中心僅憑層級(jí)較低的規(guī)范性文件，就將原本屬于行政指導(dǎo)的事項(xiàng)上升為強(qiáng)制性命令，并輔以行政處罰作為震懾，顯然不符合本條適用的基本前提。所謂“皮之不存、毛將焉附”，既然作為執(zhí)法依據(jù)的決定命令本身的合法性已經(jīng)存疑，這種執(zhí)行依據(jù)的違法性也會(huì)自然影響作為執(zhí)行手段的處罰本身的合法性。

此外，與刑法中的“妨害公務(wù)罪”一樣，《治安管理處罰法》所懲戒的“公民妨礙公務(wù)的行為”，理應(yīng)有明顯的“給公務(wù)執(zhí)行增添障礙”、“造成公務(wù)執(zhí)行困難或危險(xiǎn)”的客觀(guān)結(jié)果，絕不能僅因公民有不遵守行政命令、決定的行為，就概觀(guān)地一律認(rèn)定為其已經(jīng)構(gòu)成妨礙公務(wù)，而不論其行為是否達(dá)到足以妨礙公務(wù)執(zhí)行的程度。

再回到江西中學(xué)老師跑步不戴口罩被強(qiáng)制隔離一案，從新聞爆出的種種細(xì)節(jié)來(lái)看，該老師在遭到防疫人員勸阻時(shí)，只是與防疫人員進(jìn)行爭(zhēng)辯，認(rèn)為要求公民外出一律佩戴口罩的決定不盡合理，理由一是疫情期間口罩難以購(gòu)得，二是醫(yī)學(xué)專(zhuān)家提示在空曠處不用佩戴口罩。這些爭(zhēng)辯在常人看來(lái)都在情在理，但卻被認(rèn)定為“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)下發(fā)布的決定命令”。

而在賓縣71歲大爺被處罰的案件中，大爺因是否被戴口罩而與防控人員發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，之后同樣被認(rèn)定為是“阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)”。但一個(gè)古稀老人的上述行為是否就一定能在客觀(guān)上造成公務(wù)執(zhí)行的困難和危險(xiǎn)，從一般常識(shí)來(lái)看，總不免讓人產(chǎn)生懷疑?！安豢紤]行為后果是否真的造成了公務(wù)執(zhí)行困難，只要存在違令行為就一律認(rèn)定是妨礙公務(wù)”，這種僅憑行為就定罪論罰的觀(guān)念因?yàn)榘鴱?qiáng)烈的“國(guó)家本位主義”，也極容易就會(huì)造成打擊的泛化，而已在刑法理論與實(shí)務(wù)被放棄?；谕瑯永碛?，這種不顧及后果的“行為論”亦不應(yīng)在治安處罰中再被繼續(xù)沿用，而且其與《治安管理處罰法》所強(qiáng)調(diào)的，“治安管理處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”同樣嚴(yán)重符合。

無(wú)論是無(wú)視作為處罰依據(jù)的“決定、命令”是否合法，還是完全不考慮個(gè)人行為是否真的造成了公務(wù)執(zhí)行困難，都一概將其作為“妨礙公務(wù)的行為”進(jìn)行處罰，本質(zhì)上都是對(duì)《治安管理處罰法》第50條的擴(kuò)張適用。

對(duì)于法律的擴(kuò)張適用，我一位同事曾做過(guò)一個(gè)非常生動(dòng)的比喻，“對(duì)法律的擴(kuò)張解釋和適用就像是吹氣球，最初氣球越吹越大，看起來(lái)能納入的東西也越來(lái)越多；但一不留神氣球就會(huì)被徹底吹爆”。遺憾的是，這種對(duì)法律的擴(kuò)張適用，尤其是對(duì)通過(guò)擴(kuò)張適用而對(duì)相對(duì)人的擴(kuò)大化懲戒卻普遍存在于處罰實(shí)踐中。在江西老師在小區(qū)跑步被強(qiáng)制和賓縣大爺外出時(shí)被處罰的案件中，我們都可注意到一個(gè)細(xì)節(jié)，即地方防控部門(mén)的通告中規(guī)定的是公眾在進(jìn)入公共場(chǎng)所即密閉空間時(shí)須佩戴口罩，但到了具體執(zhí)法時(shí)又被升級(jí)為只要離家外出即需佩戴口罩，由上至下層層加碼、無(wú)限擴(kuò)大的邏輯在此可見(jiàn)一斑。

四

疫情防控至今，形勢(shì)依舊嚴(yán)峻。我們能夠理解一些地方政府所面臨的巨大防控壓力，以及在那些嚴(yán)格管控措施背后期望盡快阻斷病毒傳播的良苦用心。但目的的正當(dāng)性卻不能證成所有手段的正當(dāng)性，這一點(diǎn)為現(xiàn)代行政法治所特別強(qiáng)調(diào)，也貫徹于比例原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)等行政法原則中。正是基于這些原則，現(xiàn)代行政法治禁止行政機(jī)關(guān)違法為公民設(shè)定義務(wù)，禁止其對(duì)公民權(quán)利予以不當(dāng)干預(yù)和過(guò)度限制，禁止其使用簡(jiǎn)單粗暴的方式追求公益目的。而作為法治的核心要義，這些要求即使是在疫情防控的緊急狀態(tài)下也應(yīng)予遵守而不能突破。

“不戴口罩就處罰”看似屬于行政機(jī)關(guān)在緊急狀態(tài)下為求行政效果的快速達(dá)成而進(jìn)行的簡(jiǎn)單粗暴執(zhí)法，但從上述法理分析來(lái)看，這些執(zhí)法行為已經(jīng)構(gòu)成違法。其不僅突破了強(qiáng)調(diào)“手段適宜性、限制必要性”的比例原則，在執(zhí)法依據(jù)和法律適用等諸多方面也都存在違法瑕疵。如果說(shuō)因未戴口罩而被行政拘留或強(qiáng)制已算令人驚詫?zhuān)敲春幽襄ш?yáng)村民因不戴口罩而被防控人員用繩子捆在墻上的新聞就簡(jiǎn)直讓人駭聞。這種“花式執(zhí)法”與在重慶所發(fā)生的，將在疫情期間居家打麻將的人游街示眾一樣，已嚴(yán)重超出了法律的限度，且充斥著對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的無(wú)視和踐踏。

從“不戴口罩就處罰”再到對(duì)不戴口罩的相對(duì)人掌摑、捆綁和毆打，這些不斷升級(jí)的懲戒手段背后所折射的都是行政機(jī)關(guān)為應(yīng)急目的，是否就能突破法律而為公民設(shè)定義務(wù)，并隨意啟動(dòng)懲罰的法律問(wèn)題。疫情防控期間，個(gè)人為公益目的要承擔(dān)額外義務(wù)，權(quán)利也會(huì)受到額外限制，但這并不意味著公權(quán)機(jī)關(guān)就可以無(wú)限度地為公民設(shè)定義務(wù)，并將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，因?yàn)閷⒌赖铝x務(wù)和法律義務(wù)混同最終所導(dǎo)致的只能是個(gè)人自由的不斷壓縮乃至被徹底吞噬。

與此對(duì)應(yīng)的是，即使在應(yīng)急狀態(tài)之下，公權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力同樣有其界限而不能無(wú)限擴(kuò)張。這些界限體現(xiàn)在法律的具體規(guī)范和原理中，但其最終所指向的都是法治與人權(quán)，而它們也恰恰構(gòu)成了公權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)權(quán)力的根本界限。從這個(gè)意義上說(shuō)，如果法治不能再對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)產(chǎn)生管控和約束，如果公民的人格尊嚴(yán)不會(huì)再成為公權(quán)作用的邊界，那些將公民捆綁游街的極端案件就會(huì)不斷出現(xiàn)而無(wú)從遏制。

因?yàn)橐咔榉揽匦枰?，就輕易放棄對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的珍視，對(duì)法治價(jià)值的尊重，無(wú)論對(duì)在這場(chǎng)劫難中已經(jīng)逝去還是幸運(yùn)活著的人來(lái)說(shuō)，苦難都不會(huì)就此結(jié)束。

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作者趙宏，系中國(guó)政法大學(xué)教授。 法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。