? 邵聰 | 北京大學(xué)法學(xué)院

【導(dǎo)讀】2020年8月4日，江西省高級(jí)人民法院在時(shí)隔26年后，依法對(duì)原審被告人張玉環(huán)故意殺人再審一案進(jìn)行公開(kāi)宣判，撤銷(xiāo)原審裁判，宣告張玉環(huán)無(wú)罪。自2012年中央層面接連出臺(tái)防范冤假錯(cuò)案的法律文件以來(lái)，糾正冤假錯(cuò)案的數(shù)量和媒體報(bào)道都有明顯增長(zhǎng)，但透過(guò)張玉環(huán)案及以往曝光的類(lèi)似案件可以看出，在司法實(shí)踐中，糾正冤假錯(cuò)案依然是一項(xiàng)耗時(shí)極長(zhǎng)、耗力甚巨的工作。北京大學(xué)法學(xué)院陳永生教授指出，相比于強(qiáng)調(diào)訴訟程序終結(jié)性的英美法系，我國(guó)司法系統(tǒng)中的訴訟程序更接近于大陸法系，強(qiáng)調(diào)實(shí)事求是、有錯(cuò)必究，但現(xiàn)實(shí)是，在我國(guó)平反冤假錯(cuò)案反而更難。他認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)這種反差，重要原因之一就在于目前我們的再審審判主體規(guī)定不合理、啟動(dòng)再審條件被嚴(yán)重拔高、證據(jù)保管制度不健全?？偟膩?lái)說(shuō)，我國(guó)的再審制度在設(shè)計(jì)和運(yùn)作方面仍有缺陷，如果要徹底解決冤假錯(cuò)案平反難問(wèn)題，就必須從改革再審審判機(jī)關(guān)、厘清再審證明標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化被告權(quán)利保障、建立規(guī)范的定罪后證據(jù)保管制度、建立合理的DNA鑒定重啟制度等方面入手進(jìn)行改革，使再審制度走上科學(xué)、合理、高效的軌道，進(jìn)而達(dá)到更好地維護(hù)司法公平和社會(huì)正義的目的。

本文原發(fā)表于《比較法研究》2018年第4期，僅代表作者觀點(diǎn)，供諸位參考。

冤案難以糾正的制度反思

——以審判監(jiān)督程序?yàn)橹攸c(diǎn)的分析

自2005年以來(lái)，媒體曝光了一系列刑事冤案，尤其是近年，冤案曝光更呈井噴之勢(shì)。這些冤案的糾正普遍都經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程，從被冤者被錯(cuò)誤認(rèn)定有罪，到最終被改判無(wú)罪普遍經(jīng)歷了十幾年，甚至二十幾年。在此期間，被冤者及其家屬不斷申訴、上訪，律師以及社會(huì)正義人士鼎力支持，媒體長(zhǎng)期不斷報(bào)道，最終才促使檢察院、法院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序。在有些案件中，這些力量共同作用，還不足以啟動(dòng)再審，最終因?yàn)檎鎯闯霈F(xiàn)或者“亡者歸來(lái)”，才迫使法院不得不改判被冤者無(wú)罪。更有甚者，在有些案件中，真兇出現(xiàn)、“亡者歸來(lái)”都難以啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。冤案糾正如此之難讓我們不得不反思：

在我國(guó)，冤案為什么難以獲得救濟(jì)？我國(guó)的刑事救濟(jì)程序，尤其是審判監(jiān)督程序到底存在哪些問(wèn)題？應(yīng)采取哪些措施才能有效解決這些問(wèn)題？本文將以近年媒體曝光的冤案為樣本，對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行深入分析。

（近期備受關(guān)注的“張玉環(huán)殺人案”再審改判無(wú)罪）

▍我國(guó)冤案難以糾正的現(xiàn)狀

就冤案的糾正而言，2012年11月十八大召開(kāi)以及此后中央政法委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院相繼頒布防范冤假錯(cuò)案的法律文件是一個(gè)分水嶺。此前，除2005年以外，其他年份媒體報(bào)道的糾正冤案的數(shù)量都不是很多。此前4年，媒體報(bào)道的通過(guò)審判監(jiān)督程序糾正的重大冤案只有趙作海案1起。而自十八大召開(kāi)后的4年內(nèi)，媒體報(bào)道的重大冤案達(dá)24起。本文主要以這24起冤案（見(jiàn)下表1）為研究樣本。經(jīng)過(guò)深入分析，筆者發(fā)現(xiàn)，我國(guó)近年刑事冤案的糾正呈現(xiàn)以下特點(diǎn)。

（一）冤案糾正普遍經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的時(shí)間

就本文研究的24起重大冤案而言，被告人蒙冤的時(shí)間，也即從被公安司法機(jī)關(guān)拘留、逮捕，到被認(rèn)定為無(wú)罪，平均長(zhǎng)達(dá)17年。其中，蒙冤時(shí)間最長(zhǎng)的是遼寧省錦州市的鄭永林案，蒙冤時(shí)間長(zhǎng)達(dá)27年；其次是河南省靈寶市的王玉虎案，蒙冤時(shí)間長(zhǎng)達(dá)26年；再次是海南省?？谑械年悵M案，蒙冤時(shí)間長(zhǎng)達(dá)23年。

而在其他國(guó)家、地區(qū)，冤案糾正所需的時(shí)間大多比中國(guó)短。根據(jù)美國(guó)無(wú)辜者計(jì)劃的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)冤案被告人蒙冤時(shí)間平均為14年。由此可見(jiàn)，雖然無(wú)論是在中國(guó)還是外國(guó)，冤案糾正難度都很大，需要的時(shí)間普遍比較長(zhǎng)，但兩相比較，我國(guó)無(wú)辜者蒙冤的時(shí)間平均比美國(guó)長(zhǎng)達(dá)3年，因而我國(guó)冤案糾正的難度更大。筆者認(rèn)為，這種狀況是不合理的，因?yàn)槊绹?guó)是英美法系的代表性國(guó)家，司法理念強(qiáng)調(diào)訴訟程序的終結(jié)性，救濟(jì)程序，尤其是再審程序的啟動(dòng)受到極為嚴(yán)格的限制；而我國(guó)在訴訟模式上更接近大陸法系，訴訟理念更強(qiáng)調(diào)實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾，因而我國(guó)再審程序的啟動(dòng)本應(yīng)比美國(guó)更加容易，但從實(shí)踐中冤案糾正的情況來(lái)看，卻比美國(guó)更加艱難，這是值得反思的。

（二）許多冤案得以糾正的原因都非常偶然

在十八大召開(kāi)前，我國(guó)重大刑事冤案的糾正，大部分都依賴(lài)真兇落網(wǎng)或者“亡者歸來(lái)”。筆者曾對(duì)2005年前后媒體披露的20起典型冤案進(jìn)行深入分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這些冤案全部都是因?yàn)檎鎯闯霈F(xiàn)或者“亡者歸來(lái)”才得以糾正，沒(méi)有一起是因?yàn)檎J(rèn)定原審裁判事實(shí)不清、證據(jù)不足，或發(fā)現(xiàn)其他能夠證明被告人無(wú)罪的證據(jù)而被糾正。而真兇出現(xiàn)、“亡者歸來(lái)”是一種小概率事件，主要依靠這些偶然因素糾正錯(cuò)案，顯然表明我國(guó)刑事救濟(jì)程序存在嚴(yán)重問(wèn)題。

在十八大召開(kāi)后，這種狀況有了一定程度的改善。就筆者統(tǒng)計(jì)到的24起重大冤案而言，因真兇出現(xiàn)（沒(méi)有“亡者歸來(lái)”的案件）而被糾正的只有7起，僅占29%；因認(rèn)定原審裁判事實(shí)不清、證據(jù)不足而被糾正的有17起，占71%。不過(guò)，如前所述，真兇出現(xiàn)是一種低概率事件，仍然有29%的案件依靠這種小概率事件糾錯(cuò)，不能不讓人對(duì)我國(guó)刑事訴訟的糾錯(cuò)機(jī)能感到憂慮。

另外值得注意的是，就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起（4.2%）是因?yàn)槔肈NA鑒定技術(shù)，使被告人洗清冤屈。而在美國(guó)近年被改判無(wú)罪的被告人中，這一比例高達(dá)42%，為中國(guó)的9倍。不僅如此，在美國(guó)，利用DNA鑒定改判無(wú)罪的案件，一般是通過(guò)被告人主動(dòng)申請(qǐng)啟動(dòng)定罪后DNA鑒定程序，然后依據(jù)證明其無(wú)罪的鑒定意見(jiàn)，申請(qǐng)啟動(dòng)再審程序，通過(guò)再審改判無(wú)罪。而在我國(guó)，高如舉、謝石勇、盧剛等搶劫、盜竊案作為近年唯一的一起通過(guò)重新進(jìn)行DNA鑒定從而洗清冤屈的案件，并非基于被告人申請(qǐng)而啟動(dòng)定罪后DNA鑒定程序，而是因?yàn)楸桓嫒吮R剛被抓獲后偵查人員對(duì)其進(jìn)行DNA鑒定，發(fā)現(xiàn)鑒定意見(jiàn)與兇器殘留DNA不吻合，經(jīng)過(guò)被冤的高如舉、謝石勇的家人反復(fù)申訴，貴州省公安廳加大偵查力度，最終查獲真兇李家彬，洗清了高如舉、謝石勇2人的冤屈。由此可見(jiàn)，通過(guò)申請(qǐng)進(jìn)行定罪后DNA鑒定，繼而依據(jù)證明無(wú)罪的鑒定意見(jiàn)申請(qǐng)啟動(dòng)再審的洗冤路徑，在我國(guó)遠(yuǎn)未建立起來(lái)。

（三）被告人及其近親屬申訴經(jīng)常很難啟動(dòng)再審程序

本來(lái)，當(dāng)事人及其近親屬申訴是啟動(dòng)再審程序的重要方式，按照我國(guó)《刑事訴訟法》第242條的規(guī)定，在申訴符合法定條件時(shí)，法院必須啟動(dòng)再審程序，但在我國(guó)實(shí)踐中，當(dāng)事人及其近親屬申訴很難啟動(dòng)再審程序。就本文研究的24起重大冤案來(lái)看，除被告人及其近親屬申訴外，往往還必須有其他強(qiáng)有力的外力配合，如真兇出現(xiàn)、律師的大力抗?fàn)?、媒體的廣泛報(bào)道、其他正義人士的無(wú)私幫助，等等，才可能推動(dòng)檢察機(jī)關(guān)、法院?jiǎn)?dòng)再審程序（見(jiàn)下表2）。

從上表來(lái)看，在我國(guó)，通常需以下因素共同作用，才能促使法院、檢察院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序，改判被冤者無(wú)罪。

1. 被告人及其近親屬持續(xù)申訴

本來(lái)，按照我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人及其近親屬申訴并非啟動(dòng)再審的必要條件，法院、檢察院發(fā)現(xiàn)生效裁判確有錯(cuò)誤，也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)啟動(dòng)再審。但是，在我國(guó)實(shí)踐中，如果沒(méi)有當(dāng)事人及其近親屬提出申訴，法院、檢察院很少主動(dòng)啟動(dòng)再審程序，尤其是很少主動(dòng)啟動(dòng)對(duì)被告人有利的再審程序。就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起案件（陳建陽(yáng)等搶劫、盜竊案），被告人因擔(dān)心申訴影響減刑而一直沒(méi)有提出申訴，還有1起案件（王本余奸淫幼女、故意殺人案），被告人曾3次提出申訴，后也因擔(dān)心申訴影響減刑而沒(méi)有繼續(xù)申訴，其他22起案件，都是因?yàn)楸桓嫒思捌浣H屬提出申訴，甚至幾年、幾十年，長(zhǎng)期堅(jiān)持申訴，才促使檢察機(jī)關(guān)、法院?jiǎn)?dòng)再審程序。并且值得注意的是，陳建陽(yáng)等搶劫、盜竊案以及王本余奸淫幼女、故意殺人案之所以被告人及其近親屬?zèng)]有申訴，法院也啟動(dòng)了再審程序，都是因?yàn)槌霈F(xiàn)了真兇，法院無(wú)法回避，才不得不啟動(dòng)再審程序?？梢韵胍?jiàn)，如果沒(méi)有出現(xiàn)真兇，法院、檢察院很可能不會(huì)主動(dòng)啟動(dòng)再審程序。

由此不難得出結(jié)論：如果被告人及其近親屬不提出申訴，那么除非真兇出現(xiàn)或“亡者歸來(lái)”，否則，法院、檢察院通常不會(huì)主動(dòng)啟動(dòng)對(duì)被告人有利的再審。

從我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，被告人及其近親屬提出申訴通常是啟動(dòng)再審的必要條件，但并非充分條件。如前所述，就本文研究的24起重大冤案而言，只有2起案件被告人及其近親屬?zèng)]有提出申訴，其他22起案件，被告人及其近親屬都提出了申訴，但是這些案件被告人蒙冤的時(shí)間通常都長(zhǎng)達(dá)10年以上，甚至長(zhǎng)達(dá)20年以上，這就表明，僅僅被告人及其近親屬提出申訴，通常不足以推動(dòng)檢察機(jī)關(guān)、法院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序。從本文研究的24起重大冤案來(lái)看，要糾正冤案，除被告人及其近親屬持續(xù)申訴外，通常還需有以下因素中的一項(xiàng)或多項(xiàng)相配合，甚至各項(xiàng)同時(shí)發(fā)揮作用，才能合力推動(dòng)法院、檢察院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序。

2. 真兇出現(xiàn)

如前所述，就本文研究的24起冤案而言，有7起案件是因?yàn)檎鎯闯霈F(xiàn)最終才得以糾正，比例接近1/3。這7起案件中，有3起案件（張高平、張輝強(qiáng)奸案，黃志強(qiáng)等故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、敲詐勒索案，高如舉等搶劫、盜竊案）在真兇出現(xiàn)以前，被告人及其近親屬其實(shí)就一直不斷提出申訴，甚至進(jìn)行了艱苦卓絕的抗?fàn)帲ㄈ鐝埜咂?、張輝強(qiáng)奸案），但一直無(wú)法啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，最終因?yàn)檎鎯闯霈F(xiàn)，才使冤案糾錯(cuò)出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，就這3起案件而言，如果不是因?yàn)楸桓嫒诉\(yùn)氣足夠好，有幸碰上了真兇出現(xiàn)這種小概率事件，被告人很可能一直無(wú)法沉冤昭雪。

值得注意的是，有些案件，即使在真兇出現(xiàn)以后，被告人及其近親屬申訴也很難啟動(dòng)再審程序。譬如，聶樹(shù)斌案自2005年3月王書(shū)金承認(rèn)該案被害人系其奸殺，到2016年12月2日最高人民法院改判無(wú)罪，長(zhǎng)達(dá)11年。呼格吉勒?qǐng)D案自趙志紅于2005年10月供認(rèn)呼格吉勒?qǐng)D案系其所為，到2014年12月內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院改判無(wú)罪，長(zhǎng)達(dá)9年。黃志強(qiáng)等故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、敲詐勒索案（以下按習(xí)慣簡(jiǎn)稱(chēng)“江西樂(lè)平冤案”）自2011年11月25日真兇方林崽就供認(rèn)該案系其所為，到2016年11月30日江西省高級(jí)人民法院才改判被告人無(wú)罪，歷時(shí)5年之久。

（聶樹(shù)斌的父親聶學(xué)生在聶樹(shù)斌的墳前，宣讀聶樹(shù)斌無(wú)罪的判決書(shū)）

3. 律師的申訴、抗?fàn)?/p>

在我國(guó)實(shí)踐中，冤案大多發(fā)生于暴力犯罪，尤其是“命案”。而暴力犯罪的被告人大多非常貧困，無(wú)力聘請(qǐng)律師代為申訴。不過(guò)，值得慶幸的是，近年我國(guó)律師群體涌現(xiàn)了一批有正義感、有社會(huì)責(zé)任感的律師，他們自愿免費(fèi)為被冤者提供法律援助。就本文研究的24起冤案而言，只有王本余案件在再審階段沒(méi)有委托律師，其他所有案件在再審階段都委托了律師，辯護(hù)率高達(dá)96%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國(guó)刑事案件20%左右的平均辯護(hù)率。而且，在這些案件中，絕大多數(shù)律師都是自愿為被冤的被告人提供法律援助，不收取費(fèi)用。

不僅如此，本文研究的24起重大冤案大多蒙冤時(shí)間長(zhǎng)達(dá)10年以上，甚至20年以上，許多律師自案件一審、二審，或者申訴階段接受委托，就一直堅(jiān)持為被告人上訴、申訴，連續(xù)多年，10多年，甚至20多年。如在鄭永林案中，申訴代理律師劉明人奔走了20余年。在徐輝案中，侯衍濤律師自1998年在偵查階段接受委托，到2014年9月15日珠海市中級(jí)人民法院再審改判無(wú)罪，堅(jiān)持了16年。還有其他許多案件，如王玉虎案（耿民律師）、陳滿案（吳家森、曹錚、林義全、李金星律師）、柯長(zhǎng)桂案（胡超奇律師）、曾愛(ài)云案（鐘致遠(yuǎn)律師）、黃家光案（劉晰、喬磊律師）、呼格吉勒?qǐng)D案（苗立律師）、錢(qián)仁風(fēng)案（楊柱律師）等案件中，律師都代被告人上訴、申訴，抗?fàn)幜硕嗄?，甚?0多年。

4. 正義人士的無(wú)私幫助

從我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，許多案件最終得以糾正，不僅因?yàn)橛斜辉┱呒捌浼覍匍L(zhǎng)期堅(jiān)持申訴，律師大力抗?fàn)帲€得到了一些素不相識(shí)的正義人士的無(wú)私幫助。在有些案件中，正義人士的大力幫助甚至是冤案最終得以糾正必不可少的一環(huán)，沒(méi)有正義人士的大力幫助，有些冤案可能無(wú)法得到糾正，至少需要耗費(fèi)更長(zhǎng)的時(shí)間。

譬如，聶樹(shù)斌案之所以最終得以糾正，與眾多正義人士的鼎力相助密不可分。2005年3月，河北省廣平縣公安局原副局長(zhǎng)鄭成月向媒體披露王書(shū)金交代聶樹(shù)斌案實(shí)際上系其所為，啟動(dòng)了聶樹(shù)斌案平冤的進(jìn)程。2005年擔(dān)任《河南商報(bào)》總顧問(wèn)的馬云龍于當(dāng)年3月15日在《河南商報(bào)》上發(fā)表《一案兩兇，誰(shuí)是真兇？》一文，使聶樹(shù)斌案一案兩兇的事實(shí)得以披露；此后，他又不斷為聶樹(shù)斌家人申訴提供幫助、出謀劃策。許多學(xué)者，如中國(guó)政法大學(xué)的陳光中教授、北京理工大學(xué)的徐昕教授，長(zhǎng)期大力疾呼，對(duì)推動(dòng)聶樹(shù)斌案的糾正也發(fā)揮了巨大作用。

在其他不少案件中，被告人也得到了正義人士的大力幫助，而且正義人士的幫助對(duì)糾正錯(cuò)案也發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

譬如，在呼格吉勒?qǐng)D案中，新華社內(nèi)蒙古分社記者湯計(jì)，最早報(bào)道呼格吉勒?qǐng)D案，此后9年多，他通過(guò)新華社內(nèi)部渠道，向上級(jí)有關(guān)部門(mén)呈送了5篇內(nèi)參，對(duì)推動(dòng)呼格吉勒?qǐng)D案的再審發(fā)揮了重要作用。

在陳滿案中，中國(guó)應(yīng)用物理與計(jì)算數(shù)學(xué)研究所退休的程世蓉女士義務(wù)申訴11年。在鄭永林案中，曾擔(dān)任遼寧省高級(jí)人民法院審判員、遼寧省人民檢察院檢察員、公安機(jī)關(guān)刑警隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)等職務(wù)，退休后擔(dān)任特邀律師，專(zhuān)門(mén)為農(nóng)民提供無(wú)償法律援助的“老政法”厲夫及其助手劉明人為鄭永林奔走20余年。

5. 媒體的報(bào)道、呼吁

在我國(guó)實(shí)踐中，媒體的報(bào)道、呼吁對(duì)冤案的糾正也至關(guān)重要，甚至可以說(shuō)是必要條件。就本文研究的24起冤案而言，媒體全都進(jìn)行了報(bào)道，甚至進(jìn)行了大量、長(zhǎng)期報(bào)道。2016年12月2日聶樹(shù)斌案改判無(wú)罪后，“新京報(bào)動(dòng)新聞”于12月5日做了一期報(bào)道，就21年來(lái)，媒體報(bào)道聶樹(shù)斌案件的情況進(jìn)行回顧，收集到了《河南商報(bào)》《南方周末》《新京報(bào)》《南方都市報(bào)》《東方早報(bào)》《京華時(shí)報(bào)》《中國(guó)新聞周刊》等全國(guó)各大媒體多達(dá)271個(gè)版面的報(bào)道。其中，僅《南方周末》，自2005年3月真兇出現(xiàn)，到2014年12月12日最高人民法院指令山東省高級(jí)人民法院進(jìn)行復(fù)查，就刊發(fā)了12篇報(bào)道、4篇評(píng)論。

▍我國(guó)冤案難以糾正的原因

導(dǎo)致冤案難以糾正的原因非常復(fù)雜，既包括訴訟制度方面的問(wèn)題，也包括司法體制方面的問(wèn)題；既包括一審、二審制度方面的問(wèn)題，也包括死刑復(fù)核、再審制度方面的問(wèn)題。由于從立法以及司法實(shí)踐來(lái)看，冤案主要通過(guò)再審程序糾正，冤案難以糾正主要是因?yàn)樵賹徶贫仍谠O(shè)計(jì)與運(yùn)作方面存在問(wèn)題，因而本文主要就我國(guó)再審程序存在的缺陷，剖析冤案難以糾正的原因。

（一）再審的審判主體規(guī)定不合理

本來(lái)，按照我國(guó)《刑事訴訟法》第243條第1、2款的規(guī)定，有權(quán)對(duì)生效裁判啟動(dòng)再審程序的既包括作出生效裁判的法院，也包括上級(jí)（包括上一級(jí)、上二級(jí)、上三級(jí)法院）法院，因而當(dāng)事人如果對(duì)生效裁判提出申訴，應(yīng)當(dāng)既有權(quán)向作出生效裁判的法院提出，也有權(quán)向上級(jí)法院提出。然而，最高人民法院2012年12月20日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“最高法《解釋》”）第373條明確規(guī)定，申訴通常由終審人民法院審查處理。

最高人民法院的這一規(guī)定與《刑事訴訟法》的規(guī)定相沖突，是導(dǎo)致冤案難以糾正的重要原因。之所以如此，是因?yàn)樵谖覈?guó)實(shí)踐中，一旦法院對(duì)刑事案件作出裁判，那么該法院以及審理案件的法官就與該案產(chǎn)生了利害關(guān)系。因?yàn)橐坏┰摪傅牟门薪Y(jié)果被推翻，法院以及審理案件的法官就可能遭受?chē)?yán)重不利后果。按照我國(guó)目前相關(guān)規(guī)定，一旦法院審判的案件被認(rèn)為是錯(cuò)案，那么審理案件的法官就可能被追究錯(cuò)案責(zé)任，法院、法官的業(yè)績(jī)考評(píng)就可能受到不利影響；如果情節(jié)、后果嚴(yán)重，法官還可能被追究徇私枉法、玩忽職守的刑事責(zé)任。因而由原審法院再審，必然導(dǎo)致原審法院、法官為防止承擔(dān)不利后果，而盡量不啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，盡量維持原判，甚至千方百計(jì)阻止啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，阻止推翻原判。

不僅如此，我國(guó)實(shí)踐中還存在法院院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)審批案件、審判委員會(huì)討論案件、地方部門(mén)協(xié)調(diào)案件等做法，如果某一案件的生效裁判是經(jīng)法院院、庭長(zhǎng)審批、審判委員會(huì)討論或地方部門(mén)協(xié)調(diào)確定的，那么，由原審法院審判，在發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，就更難依法糾正。而冤案往往在事實(shí)認(rèn)定、法律適用方面比較復(fù)雜，因而很有可能在審查起訴、一審、二審時(shí)被提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或庭長(zhǎng)審批、審判委員會(huì)討論或地方黨政部門(mén)協(xié)調(diào)，此種情況下，由原審法院重審，對(duì)依法糾正錯(cuò)案顯然極為不利。

（二）啟動(dòng)再審的條件被嚴(yán)重拔高

1. 當(dāng)事人申訴再審的條件被拔高為法院、檢察院主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件

本來(lái)，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)當(dāng)事人申訴啟動(dòng)再審的條件與法院、檢察院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件作出了不同的規(guī)定：《刑事訴訟法》第242條規(guī)定的是當(dāng)事人申訴啟動(dòng)再審的條件，第243條規(guī)定的是法院、檢察院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件。第243條規(guī)定的法院、檢察院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件較高，必須發(fā)現(xiàn)生效裁判在實(shí)體上“確有錯(cuò)誤”，而第242條規(guī)定的當(dāng)事人申訴啟動(dòng)再審的條件相對(duì)較低，只要屬于該條列舉的5項(xiàng)中的任何一種情況，就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審。而該條列舉的5項(xiàng)中，大多并不要求達(dá)到證明原審裁判在實(shí)體上“確有錯(cuò)誤”的程度。譬如，該條款第4項(xiàng)“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，只要求程序錯(cuò)誤可能影響公正審判就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審，而不要求證明原審裁判在實(shí)體上“確有錯(cuò)誤”。

然而，在我國(guó)實(shí)踐中，對(duì)當(dāng)事人及其近親屬提出申訴的案件，法院、檢察院在審查決定是否啟動(dòng)再審程序時(shí)，往往也要求當(dāng)事人提出申訴的理由必須達(dá)到證明原審裁判“確有錯(cuò)誤”的程度，才啟動(dòng)再審；反之，即便當(dāng)事人及其近親屬提出的申訴達(dá)到了法定的申訴再審的條件，但如果沒(méi)有達(dá)到證明原審裁判“確有錯(cuò)誤”的程度，就拒不啟動(dòng)再審，以致當(dāng)事人申訴很難啟動(dòng)再審。

以聶樹(shù)斌案件為例，在2005年3月王書(shū)金供認(rèn)聶樹(shù)斌案系其所為之后，聶樹(shù)斌的家人就提出了申訴。由于是當(dāng)事人提出申訴，啟動(dòng)再審的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜ㄔ?、檢察院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件。在王書(shū)金供認(rèn)聶樹(shù)斌案被害人系其奸殺，并且供認(rèn)了一個(gè)只有真兇才可能知曉、而聶樹(shù)斌從來(lái)沒(méi)有供認(rèn)的細(xì)節(jié)（被害人的尸體旁的草叢中有一串鑰匙）并得到現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄證實(shí)之后，即便不能因此認(rèn)為王書(shū)金一定是真兇，聶樹(shù)斌一定被冤，但是顯然達(dá)到了可能影響定罪量刑的程度，因而達(dá)到了啟動(dòng)再審的條件。但是，河北省高級(jí)人民法院一直拒不啟動(dòng)再審，直到最高人民法院指令山東省高級(jí)人民法院復(fù)查，并且山東省高級(jí)人民法院又經(jīng)過(guò)多達(dá)4次延長(zhǎng)復(fù)查期限，舉行聽(tīng)證，認(rèn)為原審裁判確有錯(cuò)誤，最高人民法院才決定啟動(dòng)再審，結(jié)果導(dǎo)致該案在真兇出現(xiàn)以后，又拖延了11年之久才糾正，顯然極不合理。

2. 法院、檢察院主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件“確有錯(cuò)誤”被拔高為被告人確實(shí)無(wú)罪

如前所述，按照《刑事訴訟法》第243條的規(guī)定，檢察院、法院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件是原審裁判“確有錯(cuò)誤”。按照訴訟原理以及立法規(guī)定，原審裁判“確有錯(cuò)誤”可能存在兩種情形：一是有充分的證據(jù)、事實(shí)和理由，證明被告人確實(shí)無(wú)罪，確實(shí)被冤了；二是現(xiàn)有證據(jù)雖然不能證明被告人確實(shí)無(wú)罪，但是足以證明原審裁判據(jù)以作出有罪認(rèn)定的證據(jù)不確實(shí)、不充分，沒(méi)有達(dá)到法定的認(rèn)定有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，而原審裁判卻作出了有罪認(rèn)定。

本來(lái)，按照刑事訴訟法理以及立法規(guī)定，在這兩種情況下，法院都應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審，改判被告人無(wú)罪。然而，在我國(guó)實(shí)踐中，法院、檢察院往往僅在第一種情況下，也即有充分證據(jù)證明被告人無(wú)罪時(shí)才啟動(dòng)再審，在第二種情況下，也即證明被告人有罪的證據(jù)不充分時(shí)，往往不愿啟動(dòng)再審。也即對(duì)疑罪，往往不愿按照疑罪從無(wú)規(guī)則，啟動(dòng)再審改判無(wú)罪。如前文所述，在十八大召開(kāi)以前，我國(guó)實(shí)踐中通常只有真兇出現(xiàn)或者“亡者歸來(lái)”才可能改判被告人無(wú)罪，因原審裁判認(rèn)定有罪證據(jù)不足而改判無(wú)罪的案件極為罕見(jiàn)，原因即在于此。在十八大召開(kāi)以后，因原審裁判認(rèn)定有罪證據(jù)不足而改判無(wú)罪的案件逐漸增加，但是如前所述，這些案件都經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的、艱辛的申訴，甚至抗?fàn)庍^(guò)程，也表明法院、檢察院對(duì)疑罪案件普遍不愿啟動(dòng)再審改判無(wú)罪的傾向依然非常嚴(yán)重。

3. 法院、檢察院主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件“確有錯(cuò)誤”甚至被拔高為案件事實(shí)完全查清，乃至真兇出現(xiàn)，“亡者歸來(lái)”

實(shí)踐中，不僅對(duì)疑罪案件，法院、檢察院普遍不愿啟動(dòng)再審改判無(wú)罪，對(duì)有充分證據(jù)證明被告人確實(shí)無(wú)罪的案件，如果該案犯罪事實(shí)確已發(fā)生，只是有充分證據(jù)表明不是被告人所為，那么不少法院、檢察院還經(jīng)常要求能夠查清犯罪事實(shí)到底是誰(shuí)所為，也即查明真兇，否則，他們也不愿啟動(dòng)再審，改判被告人無(wú)罪。之所以如此，是因?yàn)樵诜缸锎_已發(fā)生的情況下，如果他們改判原案被告人無(wú)罪，而又沒(méi)有查明真兇，那么他們將面臨來(lái)自被害人以及社會(huì)公眾要求破案的巨大壓力;如果是“命案”，由于公安系統(tǒng)有“命案必破”的要求，那么法院、檢察院還可能受到來(lái)自公安機(jī)關(guān)的壓力。

實(shí)踐中，類(lèi)似情況屢屢發(fā)生。譬如，在貴州的高如舉、謝石勇、盧剛案中，警方認(rèn)定他們于2004年1月26日農(nóng)歷大年初五搶劫殺害了黔西縣五里鄉(xiāng)泥山村村民馬德忠及其母唐喬英。盧剛外逃，被另案處理，高如舉、謝石勇于2005年9月被法院判處無(wú)期徒刑。2010年6月，在被網(wǎng)上通緝6年之后，盧剛被黔西警方抓捕。但是，經(jīng)過(guò)血型和DNA 圖譜比對(duì)，并調(diào)查相關(guān)證人，警方排除了盧剛作案的可能性，于是將其釋放。2011年，警方提取高如舉、謝石勇的血液進(jìn)行鑒定，也與現(xiàn)場(chǎng)遺留的血液DNA不符。至此，高如舉、謝石勇兩人不構(gòu)成犯罪的證據(jù)已非常充分，但是有關(guān)部門(mén)一直拒不啟動(dòng)再審。后來(lái)，在被告人家屬、律師不斷申訴以及媒體的壓力之下，公安機(jī)關(guān)加大了偵查力度，于2014年6月初查獲真兇李家彬，貴州省高級(jí)人民法院才于2014年6月30日決定啟動(dòng)再審，于2014年7月15日裁定撤銷(xiāo)原判。其他不少案件，如于英生案、王玉虎案，也都存在類(lèi)似問(wèn)題。

（三）證據(jù)保管制度不健全

法治發(fā)達(dá)國(guó)家普遍建立了完善的證據(jù)保管制度。在美國(guó)，證據(jù)保管制度由兩部分組成：一是證據(jù)保管鏈制度，二是生物證據(jù)保管制度。證據(jù)保管鏈制度規(guī)制的是訴訟過(guò)程中的證據(jù)保管問(wèn)題，要求建立從偵查人員收集證據(jù)到將證據(jù)出示法庭的完整的鏈條，生物證據(jù)保管制度規(guī)制的是審判結(jié)束后證據(jù)的保管問(wèn)題，要求在審判結(jié)束后，對(duì)生物性證據(jù)仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保管，直到法定的保管期限結(jié)束。由于法治發(fā)達(dá)國(guó)家建立了完善的證據(jù)保管制度，因而在被告人及其家屬提出申訴時(shí)，如果符合法定的條件，法院能夠?qū)υ瓉?lái)?yè)?jù)以作出裁判的證據(jù)重新進(jìn)行審查和鑒定，從而判斷被告人到底是否確實(shí)無(wú)罪。然而，我國(guó)一直沒(méi)有建立完善的證據(jù)保管制度，結(jié)果導(dǎo)致在裁判生效、被告人被交付執(zhí)行以后，屢屢出現(xiàn)證據(jù)遺失，甚至被隱藏的現(xiàn)象，以致在被告人及其家人提出申訴時(shí)，法院、檢察院因無(wú)法核實(shí)證據(jù)的真?zhèn)?，因而難以判斷被告人到底是否確實(shí)無(wú)罪，以致不愿啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。如在聶樹(shù)斌案中，從被害人內(nèi)褲、連衣裙上提取的毛發(fā)、聶樹(shù)斌被抓獲之后前5天的訊問(wèn)筆錄、案發(fā)之后前50天內(nèi)證明被害人遇害前后情況的證人證言、聶樹(shù)斌所在車(chē)間案發(fā)當(dāng)月的考勤表等重要證據(jù)全部遺失，結(jié)果導(dǎo)致在復(fù)查過(guò)程中，法院很難準(zhǔn)確判斷聶樹(shù)斌和王書(shū)金到底誰(shuí)是真兇，以致不愿啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

▍我國(guó)冤案難以糾正問(wèn)題之解決

（一）改革再審的審判機(jī)關(guān)，規(guī)定再審必須由上級(jí)法院審判

如前所述，由于按照最高法《解釋》的規(guī)定，申訴通常必須由終審法院審查處理，而終審法院與案件裁判結(jié)果存在利害關(guān)系，因而往往不愿啟動(dòng)再審程序，因此要解決冤案難以糾正的問(wèn)題，首先必須解決再審法院不合理的問(wèn)題。

在其他國(guó)家和地區(qū)，再審?fù)ǔ６际怯缮霞?jí)法院，甚至最高法院進(jìn)行審判，而不由原審法院進(jìn)行審判。如在法國(guó)，再審申訴由最高法院一個(gè)由5名法官組成的委員會(huì)進(jìn)行審查，如果認(rèn)為符合法定的再審條件，交最高法院刑事庭進(jìn)行審判。在意大利，再審由作出生效裁判的法院所在轄區(qū)的上訴法院進(jìn)行審查和審判。在其他許多國(guó)家和地區(qū)，如俄羅斯、西班牙、瑞士，刑事再審也是由上級(jí)法院，甚至最高法院進(jìn)行審判。

借鑒其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，再審由上級(jí)法院進(jìn)行審判是最理想的改革方案。上級(jí)法院與案件沒(méi)有利害關(guān)系，沒(méi)有先入之見(jiàn)，由其再審更有利于糾正錯(cuò)案。由上級(jí)法院再審可能面臨的最大質(zhì)疑是：上級(jí)法院是否有能力承擔(dān)再審職責(zé)？答案是肯定的。首先，刑事再審案件數(shù)量很少，自2003年以來(lái)，全國(guó)刑事再審案件一直只有兩三千起，譬如，2015年，全國(guó)刑事再審案件立案數(shù)只有2787起。全國(guó)有大約400個(gè)中級(jí)法院，33個(gè)高級(jí)法院，平均每個(gè)法院只有五六起刑事再審案件，因而顯然能夠承受。其次，與民事訴訟相比，由上級(jí)法院承擔(dān)刑事案件再審職責(zé)更沒(méi)有問(wèn)題。與刑事訴訟不同，民事案件再審一直主要由上級(jí)法院再審，而民事再審案件是刑事再審案件的10倍以上，譬如，2015年，全國(guó)民事再審立案數(shù)是28330起，是刑事再審案件的10.16倍，既然10倍于刑事再審案件的民事再審案件上級(jí)法院能夠承擔(dān)，那么，只有民事再審案件1/10的刑事再審案件由上級(jí)法院審理當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題。

（二）厘清再審的證明標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格區(qū)分申訴再審、法院和檢察院?jiǎn)?dòng)再審以及再審改判無(wú)罪的證明標(biāo)準(zhǔn)

1. 應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人申訴再審的證明標(biāo)準(zhǔn)低于法院、檢察院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審的證明標(biāo)準(zhǔn)，不要求達(dá)到原審裁判確有錯(cuò)誤的程度

求穩(wěn)邏輯指的是如前所述，由于當(dāng)事人收集證據(jù)的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法院、檢察院，因而我國(guó)《刑事訴訟法》第242條和第243條對(duì)當(dāng)事人申訴再審的條件與法院、檢察院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審的條件作出了不同的規(guī)定：法院、檢察院?jiǎn)?dòng)再審必須達(dá)到證明原審裁判“確有錯(cuò)誤”的程度，而當(dāng)事人申訴再審只要符合第242條規(guī)定的五種情形之一，即使沒(méi)有達(dá)到證明原審裁判確有錯(cuò)誤的程度，也應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審。譬如，就第242條第1項(xiàng)而言，只要有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑，就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審，而無(wú)需達(dá)到確實(shí)影響定罪量刑的程度。

有人可能對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為如果雖然達(dá)到了啟動(dòng)再審的條件，但是沒(méi)有達(dá)到改判的程度就啟動(dòng)再審，一旦再審后維持原判，再審就沒(méi)有意義，浪費(fèi)司法資源。這種觀點(diǎn)看似有一定的道理，實(shí)際上是錯(cuò)誤的。因?yàn)榉ㄔ簩?duì)當(dāng)事人的申訴材料進(jìn)行審查時(shí)通常只進(jìn)行書(shū)面審查，即使進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，調(diào)查核實(shí)的程度、范圍也非常有限，因而即使存在應(yīng)當(dāng)改判的充分證據(jù)、事實(shí)和理由，也不一定能夠發(fā)現(xiàn)。相反，如果啟動(dòng)再審程序，那么不僅法院可以采取有效措施，進(jìn)一步收集證據(jù)；提出申訴的被告方以及檢察機(jī)關(guān)為了證明本方主張也會(huì)千方百計(jì)調(diào)查收集證據(jù)；不僅如此，在開(kāi)庭審判時(shí)，法院還可以通過(guò)控辯雙方的詢問(wèn)和質(zhì)證，進(jìn)一步審查證據(jù)的真?zhèn)?；必要時(shí)，還可以通知證人、鑒定人等親自出庭作證，等等。所有這些協(xié)助法官查清案件事實(shí)的機(jī)制，如果不啟動(dòng)再審程序，都很難實(shí)施。由此可見(jiàn)，相對(duì)于主要對(duì)申訴材料進(jìn)行書(shū)面審查，啟動(dòng)再審程序，特別是開(kāi)庭審理，采用直接言詞的審理方式，更有利于查清案件事實(shí)，確定原審裁判到底是否存在錯(cuò)誤。

由此可見(jiàn)，只要當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬等提出的申訴符合法定的申訴再審條件，法院就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審，只有這樣，才能保證盡可能多的存在錯(cuò)誤的裁判被發(fā)現(xiàn)和糾正；反之，如果將當(dāng)事人申訴啟動(dòng)再審的條件拔高為原審裁判確有錯(cuò)誤，必然導(dǎo)致那些符合申訴再審的啟動(dòng)條件，但是在啟動(dòng)再審前達(dá)不到證明原審裁判確有錯(cuò)誤程度的案件，即便實(shí)際上確有錯(cuò)誤也無(wú)法被糾正，這顯然是很不合理的。

2. 應(yīng)當(dāng)明確檢察院、法院?jiǎn)?dòng)再審以及改判無(wú)罪都不要求達(dá)到證明被告人確實(shí)無(wú)罪的程度，更不要求達(dá)到查明真兇的程度

在刑事訴訟中，證明被告人有罪必須達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。就審判監(jiān)督程序而言，只要法院、檢察院發(fā)現(xiàn)原審裁判達(dá)不到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審，改判被告人無(wú)罪。就法律層面而言，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審改判被告人無(wú)罪存在三種情形：

第一種情形是，證明被告人有罪的證據(jù)達(dá)不到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，同時(shí)證明其無(wú)罪的證據(jù)也達(dá)不到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，也即出現(xiàn)疑案。

第二種情形是，證明被告人無(wú)罪的證據(jù)達(dá)到了事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，但是未能達(dá)到查明真兇的程度。也即有充分的證據(jù)證明犯罪確已發(fā)生，但并非被告人所為，而又未能查明真兇。

第三種情形是，證明被告人無(wú)罪的證據(jù)達(dá)到了事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，并且查明了真兇。

以上三種情形中，第一種情形證明要求最低，第二種情形居中，第三種情形最高。本來(lái)，只要達(dá)到第一種情形所要求的證明程度，即證明被告人有罪的證據(jù)達(dá)不到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審，改判被告人無(wú)罪。但實(shí)踐中，如果僅僅達(dá)到這一證明程度，檢察機(jī)關(guān)、法院通常不愿啟動(dòng)再審，不愿改判被告人無(wú)罪。從近年媒體披露的系列冤案來(lái)看，要啟動(dòng)再審，改判被告人無(wú)罪，檢察機(jī)關(guān)、法院往往不僅要求證明被告人有罪的證據(jù)達(dá)不到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，而且要求證明被告人無(wú)罪的證據(jù)達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，甚至要求查明真兇。這一做法非常不合理，不僅對(duì)保護(hù)被告人的合法權(quán)利非常不利，對(duì)有效打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)安全也非常不利。

因?yàn)榫托淌掳讣?，無(wú)辜者被錯(cuò)誤認(rèn)定為有罪，往往意味著真兇逃脫法網(wǎng)。而真兇一旦逃脫法網(wǎng)，再犯罪的可能性非常高。近年媒體披露的許多冤案，最終真兇都因?yàn)樵趯?shí)施其他犯罪時(shí)被抓獲，從而交代了以前被公安司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤認(rèn)定為其他人實(shí)施的犯罪，原因即在于此。反之，對(duì)被錯(cuò)誤認(rèn)定有罪的案件及時(shí)啟動(dòng)再審，改判無(wú)罪，不僅有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)利，而且有利于及時(shí)查清真相，保障社會(huì)安全。因?yàn)榉ㄔ涸賹徃呐斜桓嫒藷o(wú)罪，對(duì)于有充分證據(jù)證明犯罪事實(shí)確已發(fā)生的案件而言，也就意味著真兇逍遙法外，該案實(shí)際上尚未偵破。如果沒(méi)有超過(guò)法定的追訴期限，對(duì)此類(lèi)案件，公安機(jī)關(guān)是必須重新立案?jìng)刹榈?。從司法?shí)踐來(lái)看，此類(lèi)案件最初公安機(jī)關(guān)之所以錯(cuò)誤認(rèn)定犯罪嫌疑人，通常是因?yàn)閭刹樗悸钒l(fā)生方向性錯(cuò)誤，在法院改判原審被告人無(wú)罪以后，公安機(jī)關(guān)“迷途知返”，重新調(diào)整偵查思路，是有可能查清真相，抓獲真兇的。這一點(diǎn)已被實(shí)踐反復(fù)證明。

譬如，在安徽的于英生案中，在安徽省高級(jí)人民法院于2013年8月13日經(jīng)再審宣告于英生無(wú)罪后，公安機(jī)關(guān)重新啟動(dòng)偵查程序，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)在復(fù)查期間調(diào)取的關(guān)鍵物證，很快查清案件事實(shí)，3個(gè)月后，2013年11月27日，真兇武欽元就被抓獲歸案。

（三）強(qiáng)化對(duì)被告方權(quán)利之保障，完善申訴以及審判監(jiān)督程序的法律援助、閱卷制度

1. 完善申訴以及審判監(jiān)督程序中的法律援助制度

在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人大多不懂法律，即使公安司法機(jī)關(guān)作出的有罪認(rèn)定是錯(cuò)誤的，犯罪嫌疑人、被告人通常也很難嚴(yán)格依照法律有理有據(jù)地證明自己無(wú)罪。尤其是申訴以及再審案件，由于已經(jīng)經(jīng)過(guò)公安、檢察機(jī)關(guān)、一審法院、二審法院等多個(gè)機(jī)關(guān)的審查，如果仍然存在錯(cuò)誤，往往都屬于疑難案件，外行的被告人通常很難證明公安司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。然而，由于刑事案件被告人大多比較貧困，自己無(wú)錢(qián)聘請(qǐng)律師，因而要獲得律師的幫助，許多人不得不依靠國(guó)家提供法律援助。然而，在實(shí)踐中，刑事案件當(dāng)事人，包括被告人提出申訴，往往很難獲得法律援助，刑事申訴通常被認(rèn)為不包括在法律援助的范圍之內(nèi)。就本文第一部分研究的24起案件中，雖然有23起案件的被告人都獲得了律師的幫助，但基本上都是律師自愿免費(fèi)提供法律援助，由國(guó)家法律援助部門(mén)指定律師提供法律援助的極少。

不過(guò)，值得注意的是，最高決策部門(mén)已經(jīng)意識(shí)到將申訴排除在法律援助的范圍之外存在嚴(yán)重問(wèn)題。中央政法委于2015年6月8日發(fā)布的《關(guān)于建立律師參與化解和代理涉法涉訴信訪案件制度的意見(jiàn)（試行）》，要求在條件成熟時(shí)，將律師代理申訴納入法律援助的范圍。此后，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2017年4月1日發(fā)布的《關(guān)于逐步實(shí)行律師代理申訴制度的意見(jiàn)》第1條明確規(guī)定，“申訴人因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托律師的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)”。為保障有效糾正錯(cuò)案，化解社會(huì)矛盾，有關(guān)部門(mén)應(yīng)確保這一規(guī)定在實(shí)踐中得到嚴(yán)格執(zhí)行。

2. 完善申訴以及審判監(jiān)督程序中的閱卷制度

就刑事申訴以及再審辯護(hù)而言，核心是要證明原審裁判在認(rèn)定事實(shí)或適用法律方面存在錯(cuò)誤。由此可見(jiàn)，原審裁判是刑事申訴以及再審辯護(hù)的“靶子”，因此，申訴代理律師以及再審辯護(hù)律師有權(quán)查閱案卷材料是申訴以及再審辯護(hù)的內(nèi)在要求。但是在實(shí)踐中，各地法院普遍禁止律師在申訴、甚至再審階段查閱案卷材料。譬如，在聶樹(shù)斌案件中，自2005年王書(shū)金承認(rèn)聶樹(shù)斌案系其所為以來(lái)，曾代理過(guò)該案申訴的多位律師，如李樹(shù)亭、張思之、劉博今、陳光武等，都多次向河北省高級(jí)人民法院申請(qǐng)查閱案卷材料，但都被拒絕。河北省高級(jí)人民法院拒絕律師閱卷的理由是：刑事訴訟法對(duì)刑事案件受理申訴后到裁定再審前，律師是否有權(quán)閱卷未作規(guī)定。

事實(shí)上，首先，如前所述，再審程序也是刑事訴訟程序的一個(gè)組成部分，在再審程序中，涉嫌犯罪的人也是被告人，其委托的律師也是辯護(hù)律師，而《刑事訴訟法》第38條明確規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案案卷材料，因此，在再審程序中，辯護(hù)律師也應(yīng)當(dāng)有權(quán)查閱全部案卷材料。其次，我國(guó)實(shí)踐中，對(duì)再審程序中被告人或者其近親屬委托的律師的稱(chēng)謂不完全一致，通常稱(chēng)為辯護(hù)人，但也有些案件中稱(chēng)為訴訟代理人，如在聶樹(shù)斌案再審判決書(shū)中，李樹(shù)亭律師就被稱(chēng)為訴訟代理人。但是，即便認(rèn)為再審程序中被告人委托的律師是訴訟代理人，也有權(quán)依法查閱案卷材料。最高法《解釋》第57條明確規(guī)定，經(jīng)人民法院許可，訴訟代理人也有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。最后，值得注意的是，最高人民法院并不支持上述河北省高級(jí)人民法院認(rèn)為律師在申訴以及再審階段無(wú)權(quán)查閱全部案卷材料的看法；相反，最高人民法院認(rèn)為在刑事申訴以及再審階段，被告人及其近親屬委托的律師是有權(quán)查閱全部案卷材料的。譬如，在聶樹(shù)斌案中，在河北省高級(jí)人民法院阻撓聶樹(shù)斌家人委托的律師閱卷近10年后，最高人民法院最終于2014年12月12日指令山東省高級(jí)人民法院復(fù)查該案。隨后，山東省高級(jí)人民法院于2015年3月16日通知聶樹(shù)斌的代理律師查閱案卷。

退一步而言，就算在以前，在刑事申訴以及再審階段被告人委托的律師是否有權(quán)查閱案卷材料尚有爭(zhēng)議，那么在2017年4月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于逐步實(shí)行律師代理申訴制度的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）以后，這一問(wèn)題不應(yīng)再有爭(zhēng)議了。該《意見(jiàn)》第9條明確規(guī)定，要“依法保障代理申訴律師的閱卷權(quán)、會(huì)見(jiàn)權(quán)。在訴訟服務(wù)大廳或者信訪接待場(chǎng)所建立律師閱卷室、會(huì)見(jiàn)室。為律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料等提供方便和保障”。然而，就筆者了解的情況，這一規(guī)定在實(shí)踐中并沒(méi)有得到嚴(yán)格執(zhí)行，在該《意見(jiàn)》公布后，實(shí)踐中，律師在申訴過(guò)程中，仍然很難查閱案卷材料。有關(guān)部門(mén)，尤其是最高人民法院應(yīng)當(dāng)采取有效措施，確保這一規(guī)定在實(shí)踐中得到嚴(yán)格執(zhí)行。

（四）建立規(guī)范的定罪后證據(jù)保管制度，確保在申訴、再審時(shí)有充分的證據(jù)審查原審裁判是否確有錯(cuò)誤

如本文第二部分所述，法治發(fā)達(dá)國(guó)家普遍建立了完善的生物證據(jù)保管制度，要求在法院審判結(jié)束后，對(duì)案件中的生物證據(jù)還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保存，以便將來(lái)在必要時(shí)能夠重新進(jìn)行鑒定，確認(rèn)被告人到底是否確系真兇。實(shí)踐證明，生物證據(jù)保管制度對(duì)糾正錯(cuò)案發(fā)揮了非常重要的作用。我國(guó)由于沒(méi)有建立完善的證據(jù)保管制度，結(jié)果導(dǎo)致到再審時(shí)，許多證據(jù)都已經(jīng)遺失，甚至有些案件在訴訟過(guò)程中一些重要的證據(jù)就遺失了。為解決這一問(wèn)題，建議我國(guó)借鑒法治發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，建立完善的證據(jù)保管制度。由于本文研究的主題是冤案糾正問(wèn)題，因而重點(diǎn)探討定罪后的證據(jù)保管問(wèn)題。

1. 定罪后保管證據(jù)的種類(lèi)

盡管在刑事訴訟中，所有與案件有關(guān)的證據(jù)，尤其是犯罪現(xiàn)場(chǎng)收集的證據(jù)，都具有保存的價(jià)值，但是由于司法經(jīng)費(fèi)、倉(cāng)庫(kù)容量等因素的限制，域外國(guó)家目前要求，在定罪后必須強(qiáng)制保存的主要是生物性證據(jù)。所謂生物性證據(jù)，是指毛發(fā)、牙齒、血液、精液等生物物質(zhì)，以及其他包含前述生物物質(zhì)的證據(jù)。

筆者認(rèn)為，定罪后僅僅保存生物性證據(jù)是不夠的，我國(guó)在未來(lái)建立定罪后證據(jù)保管制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有與案件有關(guān)的證據(jù)都必須保存。首先，不僅生物性證據(jù)應(yīng)當(dāng)保存，其他證據(jù)也應(yīng)當(dāng)保存。因?yàn)椴粌H生物性證據(jù)經(jīng)過(guò)重新鑒定，有可能發(fā)現(xiàn)證明被告人無(wú)罪的證據(jù)，其他證據(jù)經(jīng)過(guò)重新審查、鑒定，也可能發(fā)現(xiàn)證明被告人無(wú)罪的證據(jù)。其次，不僅被用作原審裁判依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保存，沒(méi)有被用作原審裁判依據(jù)的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)保存。之所以如此，是因?yàn)樵瓕彶门屑热蛔鞒隽擞凶镎J(rèn)定，那么其采納的都是證明被告人有罪的證據(jù)，證明被告人無(wú)罪的證據(jù)是不會(huì)被采納的。而沒(méi)有被采納的、證明被告人無(wú)罪的證據(jù)不一定都是虛假、不實(shí)的，也可能是真實(shí)的。如果將來(lái)能夠證明某項(xiàng)、甚至某幾項(xiàng)以前未被采納的證明被告人無(wú)罪的證據(jù)是真實(shí)的，也能啟動(dòng)再審，改判被告人無(wú)罪。

定罪后保存所有證據(jù)可能面臨的最大問(wèn)題是需要的空間太大，成本很高。但是，筆者認(rèn)為，鑒于冤案在實(shí)踐中不可避免，而糾正冤案無(wú)論是對(duì)保護(hù)被冤者的合法權(quán)利，還是維護(hù)國(guó)家司法制度的威信都極為重要，因此多投入一些司法資源是必要的。

2. 定罪后保管證據(jù)的案件范圍

盡管就理想狀態(tài)而言，所有案件的生物性證據(jù)在定罪后都有保存的價(jià)值，但是，同樣由于司法經(jīng)費(fèi)、倉(cāng)庫(kù)容量等因素的限制，域外多數(shù)國(guó)家、地區(qū)都不要求保存所有案件的生物性證據(jù)，而只要求保存部分重要案件的生物性證據(jù)。在美國(guó)，各州對(duì)生物性證據(jù)的保存規(guī)定不同，大致有四種模式：第一種模式是全部保存模式，也就是要求所有刑事案件的生物性證據(jù)，在定罪后都必須予以保存，譬如加利福尼亞州、佐治亞州。第二種模式是刑罰導(dǎo)向模式，也就是根據(jù)被告人被判處刑罰的輕重，決定是否保存生物性證據(jù)。定罪后保存生物性證據(jù)，是為了給無(wú)辜者一個(gè)證明清白的機(jī)會(huì)，因此被告人被判處的刑罰越重，錯(cuò)誤裁判的危害性越大，越有必要保存生物性證據(jù)。美國(guó)有些州，如佛羅里達(dá)州、密歇根州、蒙大拿州要求重罪案件必須保存生物性證據(jù)，還有些州，如阿拉巴馬州僅要求死刑案件必須保存生物性證據(jù)。第三種模式是罪行導(dǎo)向模式，也就是根據(jù)犯罪類(lèi)型來(lái)決定是否保存生物性證據(jù)。美國(guó)有些州規(guī)定謀殺罪和性犯罪案件必須保存生物性證據(jù)。這主要是因?yàn)闅⑷税讣托苑缸锇讣蟹缸铿F(xiàn)場(chǎng)遺留的生物性證據(jù)較多，“翻案”的可能性最大，因此最值得保存生物性證據(jù)。據(jù)美國(guó)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，自20世紀(jì)80年代DNA鑒定開(kāi)始使用到2010年，美國(guó)通過(guò)DNA鑒定為250名被告人洗清冤屈，其中98%涉嫌強(qiáng)奸或者謀殺。每年，美國(guó)搶劫案數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)強(qiáng)奸和謀殺，但DNA鑒定技術(shù)在糾正搶劫錯(cuò)案方面鮮有作為。因而基于“收益率最大化”考量，美國(guó)有些州，如亞利桑那州、堪薩斯州、田納西州規(guī)定只保存強(qiáng)奸和殺人案件的生物性證據(jù)。第四種模式是混合模式，也就是同時(shí)從犯罪種類(lèi)和量刑幅度兩個(gè)方面規(guī)定定罪后保存生物性證據(jù)的范圍。如科羅拉多州要求定罪后保存所有重罪和性犯罪的生物性證據(jù)，印第安納州要求定罪后保存謀殺罪和A、B、C類(lèi)重罪的生物性證據(jù)。

筆者認(rèn)為，以上四種模式各有所長(zhǎng)，也各有所短，我國(guó)未來(lái)在建構(gòu)定罪后證據(jù)保管制度時(shí)應(yīng)當(dāng)兼采這四種模式的優(yōu)點(diǎn)，建立一種混合制模式。由于就理論層面而言，所有刑事裁判在生效后都有被推翻的可能，并且我國(guó)刑事訴訟法也規(guī)定所有刑事案件都可以啟動(dòng)再審程序，因而所有刑事案件在定罪后，證據(jù)都必須繼續(xù)保存一段時(shí)間。當(dāng)然，如果要求所有刑事案件的證據(jù)都必須保存過(guò)長(zhǎng)時(shí)間，辦案機(jī)關(guān)可能不堪重荷，因而在規(guī)定保存的期限時(shí)，可以參考上述刑罰導(dǎo)向模式和罪行導(dǎo)向模式的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)不同案件保管證據(jù)規(guī)定不同的期限。這一點(diǎn)下文詳述。

3. 定罪后保管證據(jù)的時(shí)間

我國(guó)《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對(duì)定罪后繼續(xù)保存證據(jù)的時(shí)間沒(méi)有作出明確規(guī)定，只有公安部全國(guó)刑事技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)·法醫(yī)學(xué)物證檢材的提取、保存與送檢》（GA/T169-1997）第6．5條規(guī)定，檢材應(yīng)在原辦案單位保存到案件審理終結(jié)后1～2年。

筆者認(rèn)為，我國(guó)僅要求檢材保存至案件審理終結(jié)后1～2年，期限過(guò)短自不待言，美國(guó)目前多數(shù)州要求保存至服刑完畢，也是不夠的。從本文第一部分研究的冤案來(lái)看，不少案件，如鄭永林案、柯長(zhǎng)桂案，被告人都是在服刑完畢后堅(jiān)持申訴，才被宣告無(wú)罪，因此筆者認(rèn)為，對(duì)于被判處有期徒刑以下刑罰的案件，將證據(jù)保存至被告人服刑完畢是底限要求，在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同案件的特點(diǎn)，設(shè)定不同的保管期限。

首先應(yīng)考慮被告人被判處刑罰的輕重。被告人被判處的刑罰越重，一旦錯(cuò)判，對(duì)其合法權(quán)利損害越大，因而保存證據(jù)的期限越長(zhǎng);反之，被告人被判處的刑罰越輕，如果錯(cuò)判，對(duì)其合法權(quán)利損害越小，因而保存證據(jù)的期限可以相對(duì)短些。

其次應(yīng)考慮不同案件客觀性證據(jù)的多少。有些案件，如暴力犯罪案件、性犯罪案件客觀性證據(jù)較多，進(jìn)行重新鑒定從而推翻原判的可能性較大，因此保存證據(jù)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)更長(zhǎng)；反之，客觀性證據(jù)較少的案件，如誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪，客觀性證據(jù)較少，很難進(jìn)行重新鑒定從而推翻原判，因此保存證據(jù)的時(shí)間可以相對(duì)短些。

此外，還應(yīng)當(dāng)考慮控辯雙方是否存在爭(zhēng)議，尤其是在事實(shí)認(rèn)定方面是否存在爭(zhēng)議。對(duì)控辯雙方存在爭(zhēng)議，尤其是在事實(shí)認(rèn)定方面存在爭(zhēng)議的案件，保存證據(jù)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)更長(zhǎng);反之，對(duì)控辯雙方?jīng)]有爭(zhēng)議的案件，尤其是事實(shí)認(rèn)定方面沒(méi)有爭(zhēng)議的案件，保存證據(jù)的時(shí)間可以相對(duì)短些。

無(wú)期徒刑、死刑是最嚴(yán)重的刑罰，并且被判處無(wú)期徒刑、死刑的案件如果沒(méi)有被減為有期徒刑，無(wú)法以服刑完畢作為保管證據(jù)的最短期限，因而可以比照有期徒刑的最長(zhǎng)期限確定無(wú)期徒刑、死刑案件定罪后保管證據(jù)的最短期限。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)案件客觀性證據(jù)的多少、控辯雙方是否存在爭(zhēng)議等因素，確定不同案件定罪后保管證據(jù)的期限。在我國(guó)，有期徒刑的最長(zhǎng)期限為15年，因而可以規(guī)定被判處無(wú)期徒刑、死刑的案件，在定罪后至少應(yīng)當(dāng)保存證據(jù)15年，在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)不同案件的特點(diǎn)，確定定罪后保管證據(jù)的期限。

（五）建立合理的DNA鑒定重啟制度，確保在必要時(shí)能重新進(jìn)行DNA鑒定以查明被告人是否確實(shí)有罪

DNA鑒定技術(shù)自其誕生至今的30多年里迅猛發(fā)展，成為刑事錯(cuò)案糾正領(lǐng)域的“殺手锏”。我國(guó)由于缺乏提起定罪后DNA鑒定的明確規(guī)定，導(dǎo)致目前實(shí)踐中尚無(wú)被告人通過(guò)申請(qǐng)重新進(jìn)行DNA鑒定來(lái)洗清冤屈的典型案例。十八大以來(lái)糾正的24起嚴(yán)重冤案中，雖然有些案件重新進(jìn)行了DNA鑒定，但都是由公安機(jī)關(guān)主動(dòng)啟動(dòng)，而不是由被告方申請(qǐng)啟動(dòng)。

對(duì)于啟動(dòng)定罪后DNA鑒定的條件，美國(guó)各州大體采取三種立法模式：第一種模式是“三步審核模式”，也就是要求重啟DNA鑒定程序必須同時(shí)符合以下三項(xiàng)條件：DNA 鑒定意見(jiàn)可能是對(duì)被告人有利的或是無(wú)罪證據(jù);如果法院作出原審裁判時(shí)存在這份對(duì)被告人有利的DNA鑒定意見(jiàn)，判決可能會(huì)因此不同；DNA鑒定意見(jiàn)具有獨(dú)立的證明價(jià)值，并非僅僅對(duì)原判證據(jù)起到補(bǔ)充和佐證作用時(shí)，才準(zhǔn)許鑒定。采用這種模式的有伊利諾伊州、內(nèi)布拉斯加州、猶他州等9個(gè)州。這種三步審核模式，是對(duì)申請(qǐng)重新鑒定要求最嚴(yán)苛的立法模式。第二種模式是“兩步審核模式”，也就是要求重啟DNA鑒定程序必須同時(shí)符合以下兩項(xiàng)條件：DNA鑒定意見(jiàn)有“合理的可能”是對(duì)被告人有利的或是無(wú)罪證據(jù)；如果原判時(shí)存在這份對(duì)被告人有利的鑒定意見(jiàn)，判決有“合理的可能性”會(huì)因此不同。這種模式為美國(guó)大多數(shù)州所采用，加利福尼亞州是典型代表。盡管這種立法模式占據(jù)主流地位，但也受到諸多詬病。第一步要求被告人證明新的鑒定意見(jiàn)“有合理可能”對(duì)其有利或者是無(wú)罪證據(jù)，而如果原判決看似證據(jù)確鑿，法庭可能認(rèn)為新的DNA鑒定意見(jiàn)根本不存在產(chǎn)生無(wú)罪證據(jù)的“合理可能性”，因?yàn)樵锌雌饋?lái)“鐵證如山”。但實(shí)際上，從實(shí)踐中已被糾正的冤案來(lái)看，所謂的“鐵證”，如辨認(rèn)筆錄、鑒定意見(jiàn)等，實(shí)際上也并非100%都是準(zhǔn)確的。第三種模式是“一步審核模式”。這種立法模式又存在兩種不同的立法方法。第一種立法方法以馬薩諸塞州、緬因州和密歇根州為代表，只要申請(qǐng)者能夠證明，其申請(qǐng)重啟的DNA鑒定對(duì)于認(rèn)定真正的犯罪兇手是重要的即可。第二種立法方法以賓夕法尼亞州為代表：先假設(shè)被告人申請(qǐng)重啟的DNA鑒定會(huì)產(chǎn)生對(duì)被告人有利的證據(jù)，但是要求被告人證明這一證據(jù)能夠證明被告人確實(shí)無(wú)罪。筆者認(rèn)為，要求DNA鑒定意見(jiàn)能夠證明被告人確實(shí)無(wú)罪，可能導(dǎo)致許多合理的要求啟動(dòng)定罪后DNA鑒定的請(qǐng)求得不到支持，不利于糾正錯(cuò)案。

美國(guó)各州的主流立法模式雖然是“兩步審核模式”，但是這種立法模式對(duì)于DNA鑒定申請(qǐng)人的要求過(guò)于苛刻，不利于查清案件事實(shí)從而糾正冤案。值得我國(guó)借鑒的，是以馬薩諸塞州、緬因州和密歇根州為代表的“一步審核模式”，即只要所申請(qǐng)的DNA鑒定對(duì)于查清真兇具有重要意義，就應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行定罪后的DNA鑒定。

本文原發(fā)表于《比較法研究》2018年第4期，原標(biāo)題為“冤案難以糾正的制度反思———以審判監(jiān)督程序?yàn)橹攸c(diǎn)的分析”。圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)，敬請(qǐng)聯(lián)系刪除。歡迎個(gè)人分享，媒體轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系版權(quán)方。

原標(biāo)題：《北大教授: 洗冤為何這么難 24個(gè)重大冤案背后的制度分析 | 文化縱橫》

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